De rechtbank Den Haag heeft eind januari besloten dat ook zelfstandige schilders kunnen worden verplicht pensioen op te bouwen. In een zaak aangespannen door Zelfstandigen Bouw tegen de Staat en het Bedrijfstakpensioenfonds voor het schildersbedrijf heeft de rechtbank nagedacht over de vraag of het verplichten van zzp’ers om deel te nemen aan het pensioen het kartelverbod schendt. Achtereenvolgens passeren de welbekende aspecten van de discussie over zelfstandigen die hun diensten aanbieden op de arbeidsmarkt de revue: concurrentievervalsing door het verhogen van de arbeidskosten door sociale partners, schijnzelfstandigheid, uitzondering van het kartelverbod voor cao’s en de bestrijding van sociale dumping. Zijn we hier nu wijzer van geworden?
Volgens Zelfstandigen Bouw handelen sociale partners met hun afspraak om zelfstandige schilders verplicht te laten deelnemen als een ondernemersvereniging in strijd met het kartelverbod. De schilders worden immers beperkt in hun concurrentiemogelijkheden, omdat hun arbeidskosten 90% van hun prijs bepalen. Zo kunnen zij volgens Zelfstandigen Bouw minder goed concurreren met elkaar en met andere schildersbedrijven die personeel in dienst hebben.
Pensioen voor zelfstandigen
In zijn beoordeling wijst de rechter erop dat de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000) uitdrukkelijk de mogelijkheid biedt om de deelneming verplicht te stellen voor “een of meer bepaalde groepen van personen die in de betrokken bedrijfstak werkzaam zijn”, dus ook zzp’ers. Het feit dat zij volgens Zelfstandigen Bouw heel goed zelf voor hun pensioen zouden kunnen zorgen, doet hieraan volgens de rechtbank niet af.
Schijnzelfstandigen
Partijen handelen pas in strijd met het kartelverbod, als er sprake is van een overeenkomst tussen ondernemingen of ondernemersverenigingen die de mededinging merkbaar beperkt. Ook merkt de rechtbank meteen op dat zelfstandige schilders ondernemingen – en geen schijnzelfstandigen! – zijn. Daarbij baseert zij zich op de uitspraak van het Europese Hof die het begrip schijnzelfstandigheid introduceerde, in de FNV/KIEM-zaak, waar het ging over zelfstandige remplaçanten in een orkest. Schilders zijn geen schijnzelfstandigen, volgens de rechtbank, omdat zij hun werk verrichten als onafhankelijke marktdeelnemers ten opzichte van hun opdrachtgever. Helaas gaat de rechter niet in op de verschillen tussen de schilder en de remplaçant en wat de schilder nu precies een onafhankelijke marktdeelnemer maakt.
In dit weblog informeren de advocaten en juristen van AWVN u geregeld over actuele arbeidsrechtelijke ontwikkelingen.
De vakbond als ondernemersvereniging
Omdat schilders ondernemingen zijn, zijn Onderhoud.nl en de bonden(!) ondernemersverenigingen. Zij hebben de zelfstandige schilders vertegenwoordigd bij hun besluit om zelfstandigen in het bedrijfstakpensioenfonds op te nemen en het verzoek tot verplichtstelling van het Bedrijfstakpensioenfonds hiervan. Er is dus sprake van een afspraak tussen ondernemingsverenigingen. Na deze vaststelling pakt de rechter door en stelt meteen vast dat dan de wettelijke uitzondering van cao’s niet van toepassing kan zijn. Deze uitzondering is in de wet opgenomen naar aanleiding van arresten Albany, Brentjens en Drijvende Bokken van het Europese Hof in 1999. Daarin is bepaald dat op een afspraak die naar aard en doel als een cao-afspraak aangemerkt moet worden het kartelverbod niet van toepassing is. Een cao-afspraak naar aard is een afspraak tussen werknemersvertegenwoordigers en werkgevers(organisaties). Het doel van de afspraak moet dan zijn het verbeteren van werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden voor werknemers. De rechtbank vindt dat in deze zaak aan beide niet is voldaan. De vakbond moet immers aangemerkt worden als een ondernemersvereniging en het belang betreft pensioen voor zelfstandigen, niet de belangen van werknemers.
Sociale dumping
Dat laatste is misschien nog het interessantst. In het FNV/KIEM-arrest opperde advocaat-generaal Wahl nog dat afspraken over minimumtarieven voor zelfstandigen in de cao de arbeidsvoorwaarden voor werknemers rechtstreeks kunnen verbeteren. Hij meende dat het tegengaan van sociale dumping door minimumtarieven voor zelfstandigen in de cao op te nemen hieraan zou kunnen voldoen. Immers, in dat geval zijn de diensten van zelfstandigen niet goedkoper dan die van werknemers die onder de cao vallen. Het Europese Hof kwam destijds aan deze afwegingen niet toe. Want als remplaçanten schijnzelfstandigen zijn, kan er geen afspraak tussen ondernemingen zijn die de mededinging beperkt. Dan hoeft aard en doel van de afspraak niet onderzocht te worden. Hoe dan ook, de rechtbank in deze zaak meent dat het verplicht stellen van deelname aan een pensioenfonds voor zelfstandigen niet aangemerkt kan worden als in het belang van deelnemende werknemers.
Dan moet dus nagegaan worden of de afspraak tussen de ondernemersverenigingen (Onderhoud.nl en de bonden) de mededinging merkbaar beperkt. Daarbij beroept Zelfstandigen Bouw zich zoals gezegd op het feit dat de arbeidskosten 90% van de eindprijs bedragen en daarom de concurrentie beperkt wordt met een verplichtstelling. Hier komt het argument van de sociale dumping wel om de hoek kijken. De Staat doet een beroep op het argument dat het verplichten van deelname sociale dumping tegengaat. Het gaat immers om een op solidariteit gebaseerde pensioenregeling voor alle werkenden. Daarom hadden sociale partners niet als doel om de concurrentie te vervalsen. Dit argument zou opgaan als de verplichte deelname aangemerkt zou moeten worden als een maatregel van sociale partners om de arbeidsvoorwaarden van werknemers rechtstreeks te verbeteren door sociale dumping tegen te gaan. De rechtbank had echter al gezegd dat de afspraak tussen sociale partners een afspraak tussen ondernemersverenigingen is, omdat de belangen van zelfstandigen daarmee behartigd werden.
De rechtbank gaat hier niet echt op in. Belangrijk is volgens de rechtbank dat de afspraak niet prijsbepalend is. Zzp’ers kunnen nog steeds vrij hun tarieven bepalen. Sociale partners hadden daarom niet de bedoeling om de mededinging te beperken. Onderzocht wordt of er wel sprake is van een mededingingsbeperkend gevolg.
De rechtbank berekent dat de kosten voor het pensioen laag zijn, minder dan 10% op jaarbasis. Als je de pensioenrechten die men daarmee verwerft meetelt, is de mededingingsbeperking verwaarloosbaar. Met andere woorden: de markt wordt maar een klein beetje beïnvloed. Niet genoeg voor een merkbare mededingingsbeperking. Of de bestrijding van sociale dumping een rol speelt, is niet duidelijk.
Ten slotte
Hoewel de notie van bestrijding van sociale dumping regelmatig aan de orde komt, gaat de rechtbank er dus helaas niet echt op in. Ook de bedoeling van sociale partners om met de afspraak mede de belangen van werknemers te beschermen, wordt niet meegenomen. Is dit omdat het Europese Hof in de FNV/KIEM-zaak hieraan niet toekwam of kunnen we concluderen dat echt alleen de directe belangenbehartiging van werknemers door vakorganisaties in aanmerking komt voor een uitzondering op de mededinging? En wanneer is hiervan sprake?
