Blog arbeidsrecht
Moet een werkgever een werknemer loon betalen als er aanspraak bestaat op de zogenaamde no-riskpolis? En: een werknemer administratief ziek houden: kan dat? Deze vragen worden hier behandeld aan de hand van een recente uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (2 maart 2021).
Een werknemer heeft gedurende 104 weken recht op loon bij ziekte. Ziekteperioden die elkaar binnen vier weken opvolgen, tellen mee voor de 104-wekentermijn. Werkgevers kunnen er belang bij hebben dat de loondoorbetalingsverplichting van 104 weken niet wordt onderbroken voor langer dan vier weken – want anders begint de 104-wekentermijn weer opnieuw. Na de 104-wekentermijn kan de werknemer nog recht op loon hebben als de werkgever een loonsanctie is opgelegd of als er andere, passende arbeid voor de werknemer bij (het concern van) de werkgever is.
Als het dienstverband na 104 weken ziekte wordt voortgezet en de werknemer valt opnieuw uit, dan komt de vraag aan de orde of de werknemer recht heeft op loon. Dat is het geval wanneer de zogenaamde bedongen arbeid in de arbeidsovereenkomst is gewijzigd. Bedongen arbeid is een arbeidsrechtelijke term om de werkzaamheden aan te duiden die de werknemer verricht op grond van de arbeidsovereenkomst. Het gaat dus om de taken en/of functie die in de arbeidsovereenkomst zijn vastgelegd.
Maar wat als een werkgever en een werknemer de bedongen arbeid niet expliciet schriftelijk hebben gewijzigd? Het is vaste jurisprudentie dat een werknemer onder omstandigheden er gerechtvaardigd op mag hebben vertrouwd dat de arbeidsovereenkomst is gewijzigd. Daarvoor moet het passende werk gedurende niet te korte tijd zijn verricht en moeten de aard en de omvang van dat werk vaststaan. Ook in de hier behandelde uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (het Hof) werd zo weer geoordeeld – waarover verderop in dit artikel meer.
Eerst wil ik stilstaan bij de zogenaamde no-riskpolis. Als de bedongen arbeid is gewijzigd en de werknemer wordt weer ziek, heeft hij opnieuw recht op loon. Onder voorwaarden kunnen werkgevers hiervoor (gedeeltelijk) worden gecompenseerd door de zogenaamde no-riskpolis. De no-riskpolis is een regeling waar een werkgever aanspraak op kan maken als hij een werknemer met een ziekte of handicap in dienst neemt. Als een werkgever de werknemer na twee jaar ziekte in dienst houdt en de werknemer aanspraak kan maken op een WIA-uitkering, zal de werkgever veelal een beroep kunnen doen op de no-riskpolis. Kort gezegd komt het er dan op neer dat als de werknemer binnen vijf jaar na toekenning van de WIA-uitkering ziek wordt, de werkgever wordt gecompenseerd met een Ziektewetuitkering voor de werknemer.
Volgens het Hof in de uitspraak die ik hieronder verder behandel, impliceert een no-riskpolis niet dat de bedongen arbeid is gewijzigd in passende arbeid. Het Hof oordeelt daarnaast dat de werkgever de betreffende werknemer niet voor 10% administratief arbeidsongeschikt mocht houden, alleen maar omdat hij vermoedde dat het herstel niet duurzaam was.
Waar ging het precies om in de zaak waar het Hof over moest oordelen? Een werkneemster werkte sinds 2003 bij de werkgever – een taxibedrijf. Na twee jaar ziekte had het UWV de werkneemster een WGA-uitkering toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 50,28%.
Na toekenning van de WIA-uitkering (per 6 mei 2013), was de werkneemster 20 uur gaan werken in plaats van 32 uur – met beperkingen voor het soort ritten dat zij kon uitvoeren. Werkneemster viel daarbij onder de werking van de no-riskpolis. Met enige regelmaat was werkneemster volledig arbeidsongeschikt. Tot 1 mei 2018 ontving de werkgever de Ziektewetuitkering voor werkneemster en betaalde deze aan haar door. Vanaf 1 mei 2018 betaalde het UWV de Ziektewetuitkering rechtstreeks aan de werkneemster uit, en betaalde de werkgever geen loon meer aan de werkneemster.
Bij beslissing van 6 maart 2020, stelde het UWV de arbeidsongeschiktheid van de werkneemster met ingang van 21 februari 2018 vast op 80-100%, en paste de hoogte van de arbeidsongeschiktheidsuitkering daarop per 1 mei 2018 aan. Partijen twistten over de vraag of de werkgever een (nieuwe) loondoorbetalingsverplichting van twee jaar heeft tegenover de werkneemster.
De kantonrechter had eerder, in het eindvonnis van 29 januari 2019, vorderingen afgewezen omdat de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte al in 2013 was geëindigd, en niet was gebleken dat de passende arbeid die werkneemster daarna had verricht de bedongen arbeid was geworden.
De meest vergaande stelling van werkneemster luidde dat met de no-riskpolis automatisch sprake is van wijziging van de bedongen arbeid, en dat daarmee van een nieuwe loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte was ontstaan. Volgens het Hof volgt uit de tekst van de wet niet dat het hier geregelde recht op een Ziektewetuitkering (no-riskpolis) gekoppeld is aan het bestaan van een loondoorbetalingsverplichting. Ook de wetsgeschiedenis van de invoering van de WIA, wijst er niet op dat de toepasselijkheid van de no-riskpolis wijziging van de bedongen arbeid impliceert.
Het Hof merkt daarbij op dat het recht op de Ziektewetuitkering op grond van de no-riskpolis niet afhankelijk is van een melding van de werkgever. Ook de werknemer kan bij het UWV zelf aanspraak maken op de uitkering. Het gevolg van de door werkneemster verdedigde opvatting zou zijn dat een werknemer aan wie een WIA-uitkering is toegekend vanwege gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid en die in het kader van de op de werkgever rustende re-integratieverplichting passende arbeid verricht, bij nieuwe uitval wegens ziekte niet alleen aanspraak ontstaat op een Ziektewetuitkering, maar dat tevens voor de werkgever een nieuwe periode van 104 weken loondoorbetalingsverplichting zou ontstaan. De hoogte van die loondoorbetalingsverplichting kan – als gevolg van bijvoorbeeld cao-afspraken – uitgaan boven de hoogte van de Ziektewetuitkering die in het tweede jaar van uitkering nooit meer dan 70% van het dagloon kan bedragen. Dat gevolg oordeelt het Hof niet aannemelijk en daarmee niet in overeenstemming met het stelsel van de loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte.
Volgens het Hof had de kantonrechter terecht getoetst of er sprake was van een situatie waarin de werknemer er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de passende arbeid de bedongen arbeid was geworden. Daarvan kan sprake zijn wanneer de werknemer gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie staat. Het Hof oordeelde de argumenten van de werkgever zwaarwegender dan die van werkneemster. Daarbij woog het Hof mee dat de werkgever gehouden is passende arbeid aan te bieden in het kader van de re-integratieverplichting zolang het dienstverband voortduurt. En dus ook als er geen loondoorbetalingsverplichting meer is. Het voldoen aan de re-integratieverplichting betekent niet dat de bedongen arbeid is gewijzigd.
Vanaf april 2015 bleek bovendien dat voor werkneemster het verrichten van de aangepaste arbeid gedurende langere tijdvakken niet mogelijk was. Het Hof onderschreef het oordeel van de kantonrechter dat niet is gebleken dat de aangepaste werkzaamheden de bedongen arbeid zijn geworden omdat de aard en de omvang van de werkzaamheden onvoldoende vaststonden.
De werkgever had in de perioden na 27 april 2015 waarin werkneemster haar aangepaste werkzaamheden weer in de omvang van 20 uur per week kon verrichten, werkneemster administratief voor 10% arbeidsongeschikt aangemerkt. Het Hof oordeelde dat voor een dergelijke administratieve ziekmelding, gebaseerd op een inschatting (zonder duidelijke medische gronden) waarmee de werkgever zelf kan bepalen over een nieuwe verplichting tot loondoorbetaling van 104 weken, arbeidsrechtelijk niet door de beugel kan.
De werkgever had werkneemster onder meer tussen 12 december 2015 en 15 september 2016 op deze grond administratief voor 10% arbeidsongeschikt gehouden, met als gevolg dat het maximum van de Ziektewetuitkering eerder bereikt dreigde te worden. Feitelijk heeft dat probleem zich niet voorgedaan, wel heeft een en ander geleid tot uitbetaling van een lager bedrag aan Ziektewetuitkering. Omdat de werkneemster haar vordering echter alleen had gebaseerd op de loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte, werd die afgewezen.
