Blog arbeidsrecht
Op 11 november 2022 heeft de Hoge Raad twee arresten gewezen waarin enkele openstaande vragen ten aanzien van het beëindigen van slapende dienstverbanden worden beantwoord. Uit deze arresten blijkt dat de Xella-norm ook geldt voor diepslapers en semi-diepslapers én dat de Xella-norm van toepassing is vanaf 20 juli 2018. Welke gevolgen brengt dit met zich mee in de praktijk?
Een dienstverband kan wegens langdurige arbeidsongeschiktheid worden beëindigd. Van een slapend dienstverband is sprake als de arbeidsovereenkomst niet wegens langdurige arbeidsongeschiktheid wordt beëindigd, terwijl de werknemer geen werkzaamheden meer uitvoert en ook geen loon meer ontvangt. Omdat de arbeidsovereenkomst in stand blijft, kan een transitievergoeding achterwege blijven. De wetgever acht dit onwenselijk.
Wet compensatie transitievergoeding
Op 20 juli 2018 is daarom de Wet compensatie transitievergoeding gepubliceerd. Op grond van deze wet kunnen werkgevers de betaalde transitievergoeding bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, gecompenseerd krijgen. De hoogte daarvan is echter gemaximeerd. Er vindt bijvoorbeeld geen compensatie plaats voor transitievergoeding die is opgebouwd na het verstrijken van het opzegverbod van 104 weken bij ziekte. Ook telt een periode van loonsanctie niet mee. Mede hierdoor bleven slapende dienstverbanden bestaan. De Hoge Raad heeft in dat kader de Xella-norm geïntroduceerd.
Xella-norm
Op 8 november 2019 heeft de Hoge Raad, kort gezegd, overwogen dat werkgevers op grond van goed werkgeverschap moeten instemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van een slapend dienstverband met wederzijds goedvinden. Dit onder toekenning van een vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Ook deze vergoeding is gemaximeerd. De vergoeding hoeft niet meer te bedragen dan het bedrag aan transitievergoeding dat verschuldigd zou zijn geweest op het moment dat de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid had kunnen worden beëindigd. Dit betekent vaak opbouw van transitievergoeding tot de dag nadat het opzegverbod bij ziekte is verstreken. Dit heet ook wel de Xella-norm.
Diepslapers en semi-diepslapers
In de praktijk is discussie ontstaan of de Xella-norm ook geldt voor diepslapers en semi-diepslapers. Bij diepslapers en semi-diepslapers is de reguliere termijn van het opzegverbod bij ziekte (104 weken) verstreken vóór 1 juli 2015, maar het dienstverband is niet beëindigd. Bij diepslapers kon de arbeidsovereenkomst ook daadwerkelijk wegens langdurige arbeidsongeschiktheid worden beëindigd vóór 1 juli 2015. Bij semi-diepslapers ligt dit moment ná 1 juli 2015.
Schematisch ziet dit er als volgt uit.
Dit is mogelijk relevant omdat vóór 1 juli 2015 geen recht bestond op transitievergoeding. De compensatie is gemaximeerd tot einde opzegverbod bij ziekte. Ligt het einde van het opzegverbod vóór 1 juli 2015, dan werd, kort gezegd, geredeneerd dat op dat moment geen aanspraak op transitievergoeding bestond en dus ook geen recht op compensatie. Dit heeft ertoe geleid dat als een slapend dienstverband werd beëindigd en de werkgever een vergoeding aan de werknemer heeft betaald, het UWV de compensatie op € 0 vaststelde. De Centrale Raad van Beroep heeft op 1 juni 2022 overwogen dat het UWV een verkeerde uitleg hanteert.
Oordeel Hoge Raad
1. Xella-norm geldt ook voor diepslapers en semi-diepslapers
De Hoge Raad bevestigt het oordeel van de Centrale Raad van Beroep. Volgens de Hoge Raad is voor compensatie enkel van belang of de werkgever de arbeidsovereenkomst op of na 1 juli 2015 (de datum van invoeren transitievergoeding) heeft beëindigd.
In dat geval bestaat er in beginsel een wettelijk recht op transitievergoeding en een daaraan gekoppeld wettelijk recht op compensatie. Niet van belang is of de bevoegdheid tot beëindiging vóór, op of ná 1 juli 2015 is ontstaan. Dat moment zegt enkel iets over de hoogte van de compensatie. Een andere uitleg sluit volgens de Hoge Raad niet aan bij het doel van de compensatieregeling, namelijk het stimuleren van werkgevers om slapende dienstverbanden te beëindigen.
2. Xella-norm toepassen vanaf 20 juli 2018
De Hoge Raad heeft tevens overwogen dat de Xella-norm geldt voor voorstellen gedaan door de werknemer op of na 20 juli 2018. Dit moment is van belang, omdat de werkgever vanaf dat moment gehouden is in te stemmen met een verzoek van de werknemer om een slapend dienstverband met wederzijds goedvinden te beëindigen onder betaling van een vergoeding.
Daarmee sluit de Hoge Raad aan bij de datum van publicatie van de Wet compensatie transitievergoeding. Vanaf die datum (20 juli 2018) was de komst van een wettelijke aanspraak op compensatie voldoende zeker. Vanaf dat moment had de werkgever daarom moeten instemmen met beëindigingsvoorstellen van de werknemer volgens de Xella-norm. Dat de compensatieregeling terugwerkende kracht heeft tot 1 juli 2015, maakt dat niet anders.
Betekenis Xella-norm in de praktijk
• Xella-norm breder toepasselijk
In de praktijk betekent dit dat werkgevers ook moeten instemmen met verzoeken van diepslapers en semi-diepslapers om het slapend dienstverband met wederzijds goedvinden te beëindigen, mits dit verzoek is gedaan op of na 20 juli 2018. De daarbij door de werkgever te betalen vergoeding komt (deels) voor compensatie door het UWV in aanmerking.
• Schadeplichtigheid
De Xella-norm geldt vanaf 20 juli 2018. Daarvoor was de werkgever niet gehouden in te stemmen met een voorstel tot beëindiging van een slapend dienstverband door een werknemer. Niet instemmen met een dergelijk verzoek vóór 20 juli 2018 maakt de werkgever daarom niet schadeplichtig. Vanaf 20 juli 2018 kan het niet instemmen met een voorstel van de werknemer wel tot schadeplichtigheid van de werkgever leiden.
Vervolgvraag: hoe bereken je de te betalen transitievergoeding?
De Hoge Raad heeft op 11 november 2022 tevens overwogen dat enkel voor de berekening van de hoogte van de te betalen transitievergoeding het dienstverband fictief wordt verkort tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst beëindigd had kunnen worden. Daaruit is mijns inziens af te leiden dat voor de bepaling of de oude (voor 1 januari 2020) of nieuwe (na 1 januari 2020) regels met betrekking tot de transitievergoeding moeten worden toegepast, het daadwerkelijke moment van (overgaan tot) beëindiging leidend is.
Gelet op het toepasselijke overgangsrecht brengt dit met zich dat voor diepslapers en semi-diepslapers bij wederzijds goedvinden vóór 1 januari 2020 de transitievergoeding en de compensatie op basis van de oude transitievergoeding moet worden berekend. Bij wederzijds goedvinden ná 1 januari 2020 wordt de transitievergoeding en compensatie op basis van de nieuwe transitievergoeding berekend. Ik zou menen dat dezelfde berekeningswijze (oude of nieuwe transitievergoeding) dan ook moet worden toegepast om de opbouw tot de fictieve beëindigingsdatum te berekenen.
Conclusie: wordt vervolgd!
De Hoge Raad heeft een aantal vragen omtrent de Xella-norm bij slapende dienstverbanden verduidelijkt. Dit roept echter ook weer nieuwe vragen op. Zijn de oude of de nieuwe regels met betrekking tot de transitievergoeding van toepassing? Is de werkgever schadeplichtig voor het verschil tussen de oude en nieuwe transitievergoeding? Hoe gaat het UWV om met (te late) compensatieaanvragen? En met onjuiste beslissingen uit het verleden?
To be continued.
