Omvang bedongen arbeidsduur bij een oproepovereenkomst

De Wab, van kracht vanaf 1 januari 2020, brengt nieuwe regels met zich mee voor de oproepovereenkomst, en de omvang van de bedongen arbeidsduur bij een oproepovereenkomst. Met name het – nieuwe – vijfde lid van artikel 628a BW is in dit opzicht relevant.

Onder de Wab: de werkgever doet een aanbod na 12 maanden
Als er sprake is van een oproepovereenkomst (zoals een nul-urenovereenkomst of een min-maxcontract) die 12 maanden heeft geduurd, dan moet de werkgever de oproepkracht in de dertiende maand schriftelijk of elektronisch een aanbod doen voor een vaste arbeidsomvang. Zo bepaalt het vijfde lid van artikel 7:628a BW, zoals dat artikel na invoering van de Wet arbeidsmarkt in balans (Wab, van kracht vanaf 1 januari 2020) zal gaan luiden.

Deze vaste arbeidsomvang moet ten minste gelijk zijn aan de gemiddelde omvang in die voorafgaande 12 maanden. Laat de werkgever het aanbod achterwege, dan heeft de werknemer toch recht op loon voor het aantal uren waarvoor hij een aanbod had moeten ontvangen.
Dit betekent niet dat de werkgever verplicht is de arbeidsovereenkomst na 12 maanden te continueren. Maar als er nog een lopende arbeidsovereenkomst is, of als na ten hoogste zes maanden na bovengenoemde periode van 12 maanden er een nieuwe arbeidsovereenkomst ingaat, dan moet de werkgever bovengenoemd aanbod doen.

In dit weblog informeren de advocaten en juristen van AWVN u geregeld over actuele arbeidsrechtelijke ontwikkelingen.

De wet zegt niets over het soort arbeidsovereenkomst (bepaalde of onbepaalde tijd), of over de duur daarvan. De werknemer is ook niet verplicht het aanbod te aanvaarden. Willen werkgever en werknemer beiden op oproepbasis verder gaan, dan mag dat. Zorg er alleen wel voor dat het aanbod (dat schriftelijk of elektronisch moet worden gedaan), reproduceerbaar is, alsook de afwijzing daarvan door de werknemer.

De werknemer moet overigens ten minste een maand worden gegund om het aanbod al dan niet te aanvaarden. En als werkgever en werknemer overeenkomen om op oproepbasis met elkaar verder te gaan, dan moet de werknemer, als er  wederom 12 maanden verstreken zijn, bovengenoemd aanbod voor een vaste arbeidsomvang krijgen.

Het rechtsvermoeden van artikel 610b BW

Straks, met het nieuwe, vijfde lid van 628a BW, moet het initiatief voor het aanbod dus bij de werkgever liggen. De werknemer hoeft dit echter niet af te wachten, maar kan in voorkomende gevallen al eerder ook zelf het initiatief nemen. Met de invoering van de Flexwet in 1999 werd namelijk artikel 7:610b BW geïntroduceerd: indien de arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, wordt de bedongen arbeid vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden.

Wat is nu het verschil tussen artikel 610b BW, en het nieuwe vijfde lid van artikel 628a BW, en wanneer kan de werknemer een beroep doen op welk artikel?

Zoals gezegd, ligt bij artikel 628a BW het initiatief bij de werkgever. Wil hij de arbeidsovereenkomst continueren, dan moet hij het aanbod doen voor ten minste de gemiddelde arbeidsomvang in de voorafgaande 12 maanden. Het argument dat deze periode niet representatief was omdat er sprake was van bijzondere omstandigheden, zal niet baten. Daarmee verliest de arbeidsovereenkomst wel grotendeels de flexibiliteit die de oproepovereenkomst eigen is.
Het is in dit geval wel mogelijk een vaste arbeidsomvang af te spreken die niet is gebaseerd op een aantal uren per week, maar bijvoorbeeld een aantal uren per maand of per jaar. Voorwaarde daarbij is dat de werknemer een vast (maand)salaris ontvangt. Tevens moet een van toepassing zijnde cao een dergelijk contract wel mogelijk maken.

Bij artikel 610b BW ligt het iets anders. Hier komt het initiatief van de werknemer. Neemt deze geen initiatief, dan kan de werkgever achteraf niets verweten worden. De werknemer hoeft hierbij geen 12 maanden te wachten zoals bij artikel 628a BW. De arbeidsovereenkomst moet ten minste drie maanden hebben geduurd, waarbij het niet nodig is dat de werknemer gedurende deze drie maanden ook steeds daadwerkelijk heeft gewerkt.
De werknemer kan ook langer wachten voor hij een beroep doet op art. 610b BW, en het staat hem daarbij vrij om de referteperiode te kiezen die hij wil, mits deze ten minste drie maanden is.
Anders dan bij artikel 628a BW gaat het hier om een rechtsvermoeden: de werknemer stelt dat de bedongen arbeid wordt vermoed een omvang te hebben die gebaseerd is op het gemiddelde in bepaalde referteperiode. De werkgever kan desgewenst proberen dit rechtsvermoeden te weerleggen. Hij dient dan aannemelijk te maken dat de door de werknemer gekozen referteperiode niet representatief is, bijvoorbeeld omdat er sprake was van een seizoenspiek of een tijdelijke uitbreiding van de gewerkte uren vanwege een zieke collega.

Het rechtsvermoeden bij het min-maxcontract

Een van de vormen van de oproepovereenkomst is het min-maxcontract. Hierbij worden een ondergrens en een bovengrens afgesproken, bijvoorbeeld minimaal 20 en maximaal 32 uur. De werkgever is verplicht de werknemer ten minste voor de overeengekomen ondergrens te betalen, en de werknemer is verplicht om aan een oproep gevolg te geven als die zich binnen de afgesproken bandbreedte bevindt.

Kan de werknemer zich nu voor het rechtsvermoeden ook beroepen op een gemiddelde omvang die zich bevindt binnen de afgesproken bandbreedte? Hier wordt verschillend over gedacht. In de memorie van toelichting bij de Wab (pagina 22) heeft de regering aangeven dat nadrukkelijk beoogd is dat artikel 610b BW ook van toepassing is op min/max-contracten.

In de praktijk blijkt echter dat niet alle rechters hier zo over denken. Zo overwoog het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 21 mei “dat uit de parlementaire geschiedenis (…) blijkt dat het rechtsvermoeden beoogt houvast te bieden in situaties:
• waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen én
• waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur.
[In de betreffende casus waren partijen] een minimumaantal te werken uren van 16 per maand en een maximumaantal van 40 uren per week overeengekomen. Naar het oordeel van het hof was er geen sprake van een situatie waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen.
Het rechtsvermoeden van artikel 7:610 b BW kan ook van toepassing zijn indien de werknemer gedurende een langere periode structureel meer wordt ingezet dan de overeengekomen arbeidsomvang, dus meer dan het overeengekomen maximumaantal uren. Ook daarvan was in dit geval geen sprake.”

Van de werknemer in deze casus was het urenpatroon per maand, sinds de aanvang van de arbeidsovereenkomst, als volgt (aantal uren gewerkt in de periode 7 maart 2016 tot 16 december 2016):

Vanaf 16 december 2016 was de werknemer ziek. De werkgever betaalde vervolgens tijdens ziekte conform de overeengekomen ondergrens: 16 uur per maand. Werknemer stelde dat zij gedurende de periode april tot en met november 2016 gemiddeld 122,88 uur per maand (dat is 28,36 uur per week) had gewerkt, zodat zij volgens haar op grond van artikel 610b BW aanspraak had op loonbetaling conform dat gemiddelde.

Goed werkgeverschap als art. 610b BW toepassing mist
Zoals zo even aangegeven, vond het hof dat artikel 610b BW toepassing miste. Toch kwam de werknemer niet helemaal met lege handen te staan, zij het niet op grond van artikel 610b BW, maar op grond van artikel 611 BW, het artikel dat over goed werkgever- en werknemerschap gaat.
Het hof overwoog:
“5.6 Het voorgaande laat onverlet dat in het geval een werknemer gedurende een langere periode structureel veel meer is ingezet dan het minimum aantal uren, goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW, in samenhang met het rechtsvermoeden als bedoeld in artikel 7:610 b BW, kan meebrengen dat de omvang van het overeengekomen aantal minimum aantal uren moet worden verhoogd. Gelet op de specifieke aard van het min-maxcontract ligt het in dat geval niet in de rede om het minimumaantal uren vast te stellen op het gemiddeld aantal gewerkte uren, omdat daardoor de door partijen beoogde flexibiliteit grotendeels verloren zou gaan. Het gaat daarentegen om het vaststellen – in het kader van de rechtsverhouding tussen partijen en de wijze waarop zij daaraan uitvoering hebben gegeven – van het structureel minimumaantal uren [zie onder meer: Gerechtshof Den Haag, 29 oktober 2013, JAR 2015/9, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26 mei 2015, JAR 2015/169 en Rechtbank Gelderland 24 januari 2019 (ECLI:NL:RBGEL:2019:390)].
5.7 In deze zaak is de feitelijke situatie dat [appellant] nooit het minimumaantal uren van 16 per maand heeft gewerkt. Zij is van meet af aan voor een fors hoger aantal uren ingezet. Daarmee doet zich de situatie voor dat [appellant] structureel meer werkte dan het overeengekomen aantal minimumuren. Uit de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de min-maxovereenkomst, zoals blijkt uit het feitelijk gewerkte arbeidspatroon zoals weergegeven onder 3.4, volgt dat gedurende de looptijd van de overeenkomst het aantal uren in een normale arbeidsmaand ten minste 95 uur heeft bedragen. Daarom moet worden geoordeeld dat goed werkgeverschap meebrengt dat DH het minimaal aantal overeengekomen uren had moeten aanpassen naar 95 uur per maand, overeenkomend met 22 uur per week. Dit betekent dat [appellant] aanspraak heeft op loondoorbetaling gebaseerd op dat aantal uren en dat de door DH gestelde dalende trend ten aanzien van de inzet van haar personeel na december 2016 daarin geen verandering kan brengen.”

Alternatieven na de invoering van de Wab
Het beroep op artikel 610b BW honoreerde het hof dus niet. Wanneer de Wab van kracht is zal de werkgever na 12 maanden echter wel een aanbod moeten doen voor ten minste het gemiddelde aantal uren in de voorgaande 12 maanden. Dat er sprake is van een min-maxcontract met een duidelijke onder- en bovengrens doet daar niet aan af, de wet laat op dit punt geen ruimte open.

Een alternatief zou kunnen zijn een deeltijd- of parttimeovereenkomst, waarbij dus alleen de ondergrens is afgesproken. Dat is geen oproepcontract, ook niet als de werknemer regelmatig meer werkt dan de overeengekomen arbeidsduur. Artikel 628a BW is dan niet van toepassing, en het aanbod na 12 maanden hoeft niet gedaan te worden.
Wel kan de werknemer, als de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur, weer gemakkelijker een beroep doen op het rechtsvermoeden van artikel 610b BW dan bij het min-maxcontract.
Voordeel voor de werkgever bij het deeltijdcontract kan verder zijn dat, mits er sprake is van een overeenkomst voor onbepaalde tijd, de 5-procentpunt hogere WW-premie die per 1 januari 2020 altijd geldt voor oproepcontracten niet van toepassing is. Hij moet er dan wel voor zorgen dat per kalenderjaar de overeengekomen arbeidsduur met niet meer dan 30% wordt overschreden.

Maar zeker als dit gecombineerd kan worden met een maand- of jaarurennorm, kan er wel eens sprake zijn van een win-winsituatie, mits de bedrijfsvoering dit toelaat (en de werknemer dit ook wil). De werkgever behoudt de nodige flexibiliteit tot op zekere hoogte, en is qua WW-premie goedkoper uit dan met een oproepcontract. En de werknemer is van meet af aan zeker van een vast maandelijks inkomen.
Ik ben benieuwd tot wat voor aanpassingen in het contracteringsbeleid de Wab zal gaan leiden.

Tekst Marco Veenstra, 23 juli 2019