Gelijke beloning van uitzendkrachten staat door de aandacht voor flexcontracten weer volop in de belangstelling. Uitzendbureaus zijn verplicht hun werknemers te betalen conform de beloning die geldt bij de inlener. Maar mogen cao-partijen bepalen dat een uitzendkracht een andere beloning krijgt dan de werknemer van de inlener? Daar is eind 2022 een uitspraak over gedaan.
Nieuwe jurisprudentie en veranderingen in de cao voor uitzendkrachten vestigen op de beloning van uitzendkrachten nog meer de aandacht. Wanneer moet er gelijk beloond worden, en wie is hiervoor verantwoordelijk? En welke bestanddelen zijn precies onderdeel van het gelijke loon? Ingewikkelde materie die vragen oproept die niet altijd snel en eenvoudig te beantwoorden zijn. Omdat inleners de beloning die een uitzendkracht krijgt uiteindelijk terug zullen zien op de rekening die zij van het uitzendbureau ontvangen, zijn deze vragen relevant voor elk bedrijf.
Eind 2022 wees het Europese Hof van Justitie een arrest over de vraag of en in hoeverre het volgens de Europese uitzendrichtlijn mogelijk is om bij cao van het voorschrift van gelijke beloning voor uitzendkrachten af te wijken.
Time Partner
In de betreffende zaak, die in Duitsland speelde, ging het om een uitzendkracht die door Time Partner Personalsmanagement GmbH als orderafhandelaar ter beschikking was gesteld aan een onderneming in de detailhandel. Op grond van de Duitse cao voor uitzendkrachten verdiende hij een brutoloon van € 9,23, terwijl vergelijkbare werknemers bij die inlener € 13,23 per uur ontvangen.
De Duitse rechter stelde het Europese Hof de vraag of sociale partners voor een uitzendkracht volgens de Uitzendrichtlijn andere arbeidsvoorwaarden mogen overeenkomen dan die voor een werknemer gelden.
Volgens het Hof moeten, op grond van de Uitzendrichtlijn, de zogenaamde essentiële arbeidsvoorwaarden van uitzendkrachten tenminste hetzelfde zijn als de voorwaarden die ze zouden hebben als ze in dienst zouden zijn van de inlener. De essentiële arbeidsvoorwaarden hebben betrekking op loon, arbeidstijd, overuren, rusttijden, pauzes, nachtarbeid, vakantie en feestdagen.
Vergelijking van arbeidsvoorwaarden
Volgens het Hof mogen lidstaten van de EU sociale partners toestaan om arbeidsvoorwaarden van uitzendkrachten te definiëren. Met andere woorden: de arbeidsvoorwaarden die voor een werknemer van een inlener gelden, hoeven niet één op één door het uitzendbureau op de uitzendkracht te worden toegepast.
Zolang het algemene beschermingsniveau van die voorwaarden daarbij wordt gerespecteerd, mogen sociale partners op het gebied van arbeidsvoorwaarden in de cao ten nadele van uitzendkrachten afwijken. Maar als dat gebeurt, dan moet het verschil met andere essentiële arbeidsvoorwaarden gecompenseerd worden – om te blijven voldoen aan de eis van de algemene bescherming. Oftewel: als je een uitzendkracht via de cao minder loon toekent dan hij zou verdienen als werknemer bij de inlener, dan moet je dat compenseren door andere essentiële arbeidsvoorwaarden ‘op te plussen’ – bijvoorbeeld door de uitzendkracht meer vakantiedagen toe te kennen. Compensatie in de vorm van een kortingsbon of een ijsco is niet voldoende.
Wat betekent dit voor Nederlandse uitzendbureaus?
In Nederland is de Europese Uitzendrichtlijn geïmplementeerd in de Waadi, waarin het beginsel van gelijke behandeling van uitzendkrachten is vastgelegd in het loonverhoudingsvoorschrift van art. 8. Daarin is een mogelijkheid voor sociale partners opgenomen om hiervan bij cao af te wijken. Even voor de duidelijkheid: het loon van uitzendkrachten wordt betaald door hun werkgever – en dat is het uitzendbureau. Afwijking van het gelijke beloningsbeginsel zal dan ook moeten plaatsvinden in de cao die geldt voor de uitzendkracht en zijn werkgever. Een uitzendbureau kan geen beroep doen op een cao die niet voor hem geldt, ook niet als deze bepaalt dat de uitzendkracht minder loon dan een werknemer kan krijgen.
In Nederland zijn uitzendwerkgevers gebonden aan ófwel de algemeen verbindend verklaarde cao voor uitzendkrachten van de ABU ófwel aan de NBBU-cao. Deze twee cao’s ontlopen elkaar nauwelijks. De uitzendwerkgever moet volgens de uitzend-cao’s – kort gezegd – de inlenersbeloning betalen aan zijn werknemers. De inlenersbeloning is het loon dat vergelijkbare werknemers bij de inlener op grond van voor hen geldende arbeidsvoorwaarden krijgen met betrekking tot een aantal vaste elementen, zoals periodeloon, arbeidsduurverkorting, toeslagen, maar ook bijvoorbeeld een dertiende maand (zie hiervoor art. 16 cao voor de uitzendkrachten).
Inlener laat uitzendwerkgever weten welke arbeidsvoorwaarden gelden
Die arbeidsvoorwaarden van de werknemers van die inlener kunnen overal zijn vastgelegd, in een collectieve arbeidsovereenkomst, in een arbeidsvoorwaardenregeling of alleen in de arbeidsovereenkomst. De inlener moet daarom de uitzendwerkgever doorgeven welke arbeidsvoorwaarden voor zijn eigen werknemers gelden. Daar heeft de uitzendkracht op grond van de cao voor uitzendkrachten dan recht op.
Daarom is het voor het voldoen aan het voorschrift van de gelijke beloning niet relevant wat de inlener in zijn cao heeft staan over uitzendkrachten. Immers, de uitzendkracht heeft volgens zijn eigen cao recht op de beloning van de werknemers van de inlener. Wat in de cao van de inlener staat over de vergoeding van de uitzendkracht, is in die zin dus niet van belang.
Op grond van de uitspraak van het Europese Hof in het Timepartner-arrest moet een uitzendbureau concreet nagaan welke essentiële arbeidsvoorwaarden zouden gelden voor de uitzendkracht als hij in dienst zou zijn geweest van de inlener. Deze voorwaarden moeten dan vergeleken worden met de essentiële arbeidsvoorwaarden die voor de uitzendkracht gelden volgens zijn eigen cao. Ten slotte moet dan gekeken worden of de voordelen die de uitzendkracht krijgt toegekend in zijn eigen cao, de eventuele nadelen compenseren.
Hoe werkt dit in de praktijk?
De vraag is natuurlijk hoe dit in de praktijk precies vorm zou moeten krijgen. Immers, alles moet door sociale partners in de cao geregeld worden, maar per situatie kan een andere inleen-cao van toepassing zijn. De sociale partners kunnen moeilijk per terbeschikkingstelling een nieuw pakket samenstellen. Dat zou er in praktijk op neer komen dat bijvoorbeeld dat een bedrijf dat onder de cao Retail non-food valt, iedere keer dat het gebruikmaakt van een uitzendkracht een vergelijking met de cao voor uitzendkrachten moet maken. Als dan vastgesteld wordt dat er sprake is van benadeling van de uitzendkracht op essentiële arbeidsvoorwaarden, zouden sociale partners de cao voor de uitzendkrachten hierop steeds moeten aanpassen. Dat is niet haalbaar.
Dat roept dus de vraag op hoe dit in de cao voor de uitzendkrachten geregeld gaat worden. De cao-partijen ABU, NBBU en vakbonden, kunnen de bepaling van de inlenersbeloning aanpassen door op te nemen dat de essentiële arbeidsvoorwaarden die voor gelijkwaardige werknemers van een inlener gelden (op grond van de wet, een arbeidsvoorwaardenregeling of zelfs een arbeidsovereenkomst) ook voor de uitzendkracht gelden. Daarbij zou nog een compensatie met een andere algemene essentiële arbeidsvoorwaarde geregeld kunnen worden in gevallen dat het niet mogelijk is de essentiële arbeidsvoorwaarden van de inlener toe te kennen. Daarbij is het bovendien de vraag of de componenten waaruit de inleenbeloning bestaat, ook alle essentiële arbeidsvoorwaarden kan bevatten.
Wat betekent dit voor inleners?
De uitspraak van het Hof in Timepartner heeft op het eerste gezicht geen gevolgen voor inleners. Zij betalen immers het loon van uitzendkracht niet en kunnen ook niet bepalen waar een uitzendkracht recht op heeft. Toch kan de uitspraak wel degelijk gevolgen hebben. Een inlener is op grond van de Wet aanpak schijnconstructies (WAS) aansprakelijk voor onderbetaling van een uitzendkracht die voor hem gewerkt heeft.
In cao’s is bovendien wel eens de verplichting opgenomen dat een werkgever die onder de cao valt, verplicht is bij het inlenen van uitzendkrachten bij zijn uitzendbureau te controleren of de uitzendkracht op de juiste manier beloond wordt. En deze verplichting heeft een inlener ook op grond van de WAS. Voor vakbonden is het opnemen van de verplichting aantrekkelijk omdat zij dan op grond van de cao een mogelijkheid hebben om de werkgever als inlener aan te spreken, zonder dat een rechter definitief heeft vastgesteld dat er sprake is van onderbetaling.
De inlener moet bovendien op grond van de meeste algemene voorwaarden die met het uitzendbureau worden afgesproken, de juiste arbeidsvoorwaarden die voor zijn werknemers gelden doorgeven aan het uitzendbureau. Zodat deze het juiste loon kan vaststellen. Omdat uiteindelijk de inlener het loon in de rekening van het uitzendbureau verdisconteerd zal zien, is het van belang om dit precies vast te stellen – zodat de werkgever niet voor nare verrassingen komt te staan.
SER-MLT en wetsvoorstel regulering flexcontracten
In het SER-MLT-advies ‘Zekerheid, wendbare economie en herstel samenleving’ is voorgesteld om in de wet op te nemen dat voortaan het totaal aan arbeidsvoorwaarden van de uitzendkracht vanaf de eerste werkdag tenminste gelijkwaardig is aan het totaal van arbeidsvoorwaarden van gelijke werknemers in dienst van de inlener. De invulling hiervan zou liggen bij sociale partners.
Conform het voorstel in het MLT-advies, is in het wetsvoorstel voor het reguleren van flexcontracten dat op dit moment voorligt voor internetconsultatie, voorgesteld om daarin op te nemen dat de uitzendkracht recht heeft op ten minste gelijkwaardige arbeidsvoorwaarden vanaf de eerste dag van de ter beschikkingstelling.
Dat houdt in dat er eigenlijk twee toetsen moeten plaatsvinden, namelijk:
- de toets of het totaal aan arbeidsvoorwaarden van de uitzendkracht ten minste gelijkwaardig is aan het totaal van de arbeidsvoorwaarden van de gelijkwaardige werknemer van de inlener,
- of het totaal aan essentiële arbeidsvoorwaarden ten minste gelijkwaardig is.
Het totaal aan arbeidsvoorwaarden zijn dus de essentiële arbeidsvoorwaarden en de overige arbeidsvoorwaarden. Uit het Timepartner-arrest volgt immers dat de overige arbeidsvoorwaarden niet gebruikt kunnen worden om de nadelen bij de essentiële arbeidsvoorwaarden te compenseren – dat mag dus alleen met andere essentiële arbeidsvoorwaarden.
In het wetsvoorstel stelt de wetgever ook voor om art. 8 Waadi aan te passen en afwijking van het loonverhoudingsvoorschrift alleen nog maar mogelijk te maken bij de cao van de uitzendbureaus.
Dit om de verwarring die nu nog wel eens speelt, tegen te gaan – en dat zou inderdaad kunnen helpen aan diverse cao-tafels. Want hoewel strikt genomen er afgeweken kan worden van het loonverhoudingsvoorschrift bij elke cao, heeft dit alleen maar zin als dat bij de cao voor uitzendkrachten gebeurt. Een cao van een andere werkgever heeft immers geen effect voor de werkgever van de uitzendkracht (het uitzendbureau).
Heeft een uitzendkracht recht op gelijke essentiële arbeidsvoorwaarden?
Uitzendkrachten hebben onder de streep recht op tenminste gelijke essentiële arbeidsvoorwaarden als vergelijkbare werknemers bij de inlener waar zij werken. Hun werkgever, het uitzendkrachtbureau moet zich hier aan houden. Hiervan mag bij cao van het uitzendbureau afgeweken worden mits dit gecompenseerd wordt met andere arbeidsvoorwaarden. Wanneer dit essentiële arbeidsvoorwaarden betreft, mag dit alleen met andere essentiële arbeidsvoorwaarden. Uiteindelijk zal de beloning door het uitzendbureau in de afgesproken tarieven worden doorberekend.
Als inlener kunt u in uw eigen cao niet afwijken van het loonverhoudingsvoorschrift, deze cao geldt immers niet voor het uitzendbureau. U moet uw uitzendbureau informatie verschaffen over de bij u geldende arbeidsvoorwaarden, zodat het uitzendbureau kan vaststellen wat zij moeten betalen. U kunt aansprakelijk zijn voor het niet juist belonen van de uitzendkracht door het uitzendbureau.
