Een recente uitspraak van het Europees Hof heeft als mogelijke consequentie dat een dynamisch geformuleerd incorporatiebeding in een overgang-van-ondernemingsituatie zijn dynamisch karakter door die overname niet verliest.
Als de werkgever aan een collectieve arbeidsovereenkomst gebonden is, zal hij in de regel in de arbeidsovereenkomsten een incorporatiebeding opnemen: een clausule waarin de cao op de arbeidsovereenkomst van toepassing wordt verklaard. Dit om er zeker van te zijn dat ook de werknemers die geen vakbondslid zijn, aan de cao gebonden zijn.
Het beding zal veelal zo geformuleerd zijn dat het niet alleen de cao van toepassing verklaart zoals die geldt bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, maar ook de toekomstige versies daarvan. Als het beding zo geformuleerd is, is er sprake van een dynamisch incorporatiebeding. Is het beding zo geformuleerd dat het alleen de geldende versie van de cao incorporeert, dan heet het een statisch incorporatiebeding.
Als er sprake is van een overgang-van-ondernemingsituatie, bijvoorbeeld als een werkgever een bepaalde activiteit outsourcet, dan gaan de werknemers die het betreft van rechtswege over naar de verkrijger, met behoud van alle rechten en plichten die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. Als de verkrijger aan dezelfde cao gebonden is als de vervreemder, dan is er met betrekking tot het incorporatiebeding geen probleem. Maar wat nu als de vervreemder wel aan een cao gebonden is, maar de verkrijger niet, of niet aan dezelfde cao? De wet zegt dat alle rechten en plichten die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst van rechtswege overgaan op de verkrijger. Geldt dat nu ook voor het dynamisch incorporatiebeding? Met andere woorden, is de verkrijger verplicht alle toekomstige wijzigingen in de geïncorporeerde cao, waar hij dus zelf niet aan gebonden is zoals bijvoorbeeld een collectieve loonsverhoging, ook toe te passen op de overgenomen werknemers?
In dit weblog informeren de advocaten en juristen van AWVN u geregeld over actuele arbeidsrechtelijke ontwikkelingen.
De invloed van Europa
De Nederlandse wetgeving met betrekking tot overgang van onderneming is gebaseerd op de EG-richtlijnen dienaangaande, thans de Richtlijn 2001/23. De nationale wetgeving van de lidstaten, dus ook de Nederlandse, moet in overeenstemming zijn met de EG-richtlijn. De nationale rechter moet de nationale wet ook in overeenstemming met de Richtlijn interpreteren. Twijfelt een nationale rechter aan de interpretatie, dan kan hij het Hof van Justitie EG om een prejudiciële beslissing vragen. Een dergelijke uitspraak van het Europese Hof heeft vaak niet alleen gevolgen voor de interpretatie van de wetgeving van de lidstaat van de rechter die om de beslissing heeft gevraagd. Het kan ook gevolgen hebben voor de wetgeving van andere lidstaten. Zo waren het bijvoorbeeld uitspraken van het Hof in Duitse en Engelse zaken over vakantie, die leidden tot de aanpassing van de Nederlandse vakantiewetgeving in 2012 met betrekking tot de opbouw van vakantie tijdens ziekte.
Het incorporatiebeding na overgang van onderneming
Met betrekking tot overgang van onderneming heeft het Europese Hof in de loop der jaren diverse uitspraken gedaan. Zo ook met betrekking tot de reikwijdte van het incorporatiebeding na overgang van onderneming. Van belang zijn met name het Werhof-arrest [1] uit 2006, en het Parkwood-arrest [2] uit 2013. Op grond van deze twee arresten was breed de mening dat incorporatiebedingen slechts de op het moment van overgang voor de vervreemder geldende cao kunnen bezien, en niet de toekomstige versies daarvan of andere cao’s waaraan de vervreemder na overgang gebonden wordt. Of anders, door een overgang van onderneming wordt een incorporatiebeding statisch, ook als het dynamisch geformuleerd is. Dit omdat anders de belangen van de verkrijger, met name de vrijheid van ondernemerschap die in artikel 16 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie erkend wordt, te zeer zouden worden geschaad.
Asklepios-arrest
In een recente uitspraak lijkt het Europese Hof de eerdere uitspraken te nuanceren. In het Asklepios-arrest [3] oordeelt het Hof dat indien de vervreemder en de werknemers vrij een dynamisch beding zijn overeengekomen en dat beding van kracht is op het ogenblik van de overgang, dan moet Richtlijn 2001/23, en met name artikel 3 daarvan, in die zin worden gelezen dat die uit een arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichting in beginsel overgaat op de verkrijger.
Het Hof heeft evenwel, in het geval van een dynamisch contractueel beding, benadrukt dat richtlijn 2001/23 niet louter tot doel heeft om de belangen van de werknemers te beschermen, maar beoogt een billijk evenwicht tussen de belangen van laatstgenoemden en die van de verkrijger te verzekeren (zie o.a. Parkwood). Daaruit volgt met name dat de verkrijger na de overgang de aanpassingen en veranderingen moet kunnen doorvoeren waartoe de voortzetting van zijn activiteiten noopt. Hij moet, gelet ook op de vrijheid van ondernemerschap, zijn belangen doeltreffend kunnen doen gelden en kunnen onderhandelen over de factoren die bepalend zijn voor de ontwikkeling van de arbeidsvoorwaarden.
In het geval van Asklepios blijkt uit het dossier dat de verkrijger op grond van de Duitse wetgeving mogelijkheden heeft om de op het ogenblik van de overgang geldende arbeidsvoorwaarden tweezijdig of eenzijdig te wijzigen. Daarmee biedt de wetgeving de verkrijger voldoende vrijheid. Voor zover in discussie is of deze aanpassingsmogelijkheden bestaan of doeltreffend zijn, is het aan de nationale rechter om zich daarover uit te spreken.
Wat betekent dit voor de Nederlandse situatie?
Hoofdregel lijkt te zijn dat een dynamisch incorporatiebeding in beginsel na de overgang zijn dynamische karakter behoudt, mits het nationale recht zowel in tweezijdige als eenzijdige aanpassingsmogelijkheden voor de verkrijger voorziet. Het Hof heeft zich niet uitgesproken over de vraag in welke mate dit het geval moet zijn. Strikt genomen zou geredeneerd kunnen worden dat in voorkomende gevallen er ook in de Nederlandse situatie aanpassingsmogelijkheden voor de verkrijger zijn, zij het dat de overgang zelf nooit een reden voor aanpassing mag zijn. Bij discussie hierover is het aan de rechter om hier een oordeel over te vellen. In ieder geval dient een potentiële verkrijger zich te realiseren dat het ook in Nederland wellicht geen automatisme meer is, dat een dynamisch geformuleerd incorporatiebeding door de overgang zijn dynamisch karakter verliest.
[1] HvJ EG 9 maart 2006, JAR 2006/83
[2] HvJ EU 18 juli 2013, JAR 2013/216, ook bekend als Alemo-Herron-arrest
[3] HvJ EG 27 april 2017, JAR 2017/152
Tekst Marco Veenstra, 15/6/2017
