Vervangt charterbepaling algemeen verbindend verklaring cao?

In het recente arrest FNV/Van den Bosch heeft het Europese Hof van Justitie bepaald wanneer de Europese detacheringsrichtlijn van toepassing is op internationaal transport over de weg. In ditzelfde arrest komt nog een andere kwestie aan de orde. Als er sprake is van een voldoende nauwe band van de werkzaamheden met het werkland, moet de buitenlandse werkgever van de gedetacheerde werknemer de arbeidsvoorwaarden uit de wet- en regelgeving en de toepasselijke algemeen verbindend verklaarde cao’s van het werkland toepassen.

Aangezien het er in deze zaak om ging bepalingen van een niet algemeen verbindend verklaarde cao toe te passen, heeft de Hoge Raad ook aan het Hof gevraagd wat precies moet worden verstaan onder een toepasselijke algemeen verbindend verklaarde cao in de zin van de detacheringsrichtlijn. Welke arbeidsvoorwaarden mag Nederland nu opleggen aan buitenlandse werkgevers? En wanneer moet u hier als opdrachtgever uw buitenlandse dienstverleners op aanspreken?

Feiten
Het draait in deze zaak om Van den Bosch Transporten (Van den Bosch), gevestigd in Erp, en haar twee zusterondernemingen, Van den Bosch Transporte en Silo-Tank, respectievelijk een Duitse en een Hongaarse vennootschap. De werknemers van de Duitse en de Hongaarse vennootschappen voeren transportwerkzaamheden uit vanuit en eindigend in Erp, voornamelijk buiten Nederland. Deze werknemers worden dus door hun Duitse en Hongaarse werkgever ter beschikking gesteld aan Van den Bosch.

Charterbepaling
Van den Bosch is als lid van Vereniging Goederenvervoer Nederland gebonden aan de cao Goederenvervoer. Deze cao bevat een zogenoemde charterbepaling waarin de werkgever gehouden wordt om zijn onderaannemers, die werk uitvoeren in of vanuit de in Nederland gevestigde onderneming van de werkgever, te verplichten de basisarbeidsvoorwaarden van de cao toe te passen op de werknemer die de werkzaamheden uit de cao verricht. Naast de cao Goederenvervoer bestaat een andere cao, de cao Beroepsgoederenvervoer over de weg, die algemeen verbindend is verklaard en eenzelfde charterbepaling bevat. Beide cao’s zijn sowieso bijna hetzelfde. Daarom zijn transportondernemingen die de cao Goederenvervoer toepassen uitgezonderd van de toepassing van de cao Beroepsgoederenvervoer.

Vakbond FNV heeft de rechter gevraagd om Van den Bosch te dwingen om de charterbepaling uit de cao Goederenvervoer toe te passen. De detacheringsrichtlijn, aldus FNV, is hier van toepassing. Van den Bosch moet haar zusterondernemingen dus verplichten de bepalingen van de cao toe te passen. Aan de orde is daarbij de vraag of de cao waaraan Van den Bosch gebonden is, de cao Goederenvervoer, wel van toepassing kan zijn. Deze cao is immers niet algemeen verbindend verklaard, terwijl de detacheringsrichtlijn alleen de toepassing van algemeen verbindend verklaarde cao’s door buitenlandse werkgevers voorschrijft.

Wat is een AVV-cao?
De Hoge Raad stelt hierover, naast vragen over de toepassing van de detacheringsrichtlijn, ook prejudiciële vragen aan het Hof. Wat wordt precies bedoeld met een algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst in de richtlijn? Mag dat ook de nagenoeg gelijke cao zijn waaraan de werkgever is gebonden, maar die niet algemeen verbindend is verklaard?

Het Hof wijst erop dat het volgens de richtlijn moet gaan om ‘overeenkomsten die moeten worden nageleefd door alle ondernemingen die tot de betrokken beroepsgroep of bedrijfstak behoren en onder het territoriale toepassingsgebied van die overeenkomsten vallen’. Daarmee wordt verwezen naar het begrip zoals dat in het nationale recht geldt. Zoals de Advocaat-Generaal in de conclusie bij het arrest opmerkt: een cao kan alleen maar door een lidstaat zelf algemeen verbindend worden verklaard, dit is geen Europese definitie. Of de cao in dit geval ook moet worden gezien als een algemeen verbindend verklaarde cao, moet daarom naar Nederlands recht worden beoordeeld. Het Hof wijst erop dat alle ondernemingen in het goederenvervoer, hoewel de cao Goederenvervoer niet algemeen verbindend is verklaard, wel gelijke bepalingen moeten toepassen. Ofwel uit de algemeen verbindend verklaarde cao Beroepsgoederenvervoer over de weg, ofwel uit de cao Goederenvervoer. Daarmee kun je volgens het Hof spreken van een cao die voldoet aan het in de richtlijn bedoelde begrip van een algemeen verbindend verklaarde cao en kan dit aan een buitenlandse werkgever worden opgelegd.

Met of zonder AVV
Bovenstaande roept meteen de vraag op wanneer je dan precies die niet algemeen verbindend verklaarde cao in het kader van de detacheringsrichtlijn toch als een soort AVV-cao mag zien. In welke mate moeten de bepalingen vergelijkbaar zijn? En om welke bepalingen gaat het dan? De hele cao? De kernbepalingen? Kun je dan een charterbepaling opnemen om discussies hierover te omzeilen? Als je die opneemt, zorg je er immers voor dat de Nederlandse werkgever zijn opdrachtnemers verplicht de cao toe te passen. Zou je buitenlandse werkgevers dus toch Nederlandse cao’s kunnen opleggen die niet algemeen verbindend zijn verklaard en die niet alle werkgevers in Nederland hoeven te volgen zolang zij geen lid zijn van de werkgeversvereniging?

Strijd met vrij verkeer?
Dat werpt meteen de vraag op of het binden van een buitenlandse onderneming aan een niet algemeen verbindend verklaarde cao met zo’n charterbepaling in strijd is met de vrijheid van het verrichten van diensten.
Volgens het Hof hoeft die vraag in deze zaak niet meer te worden beantwoord. Immers, de cao Goederenvervoer is een soort AVV-cao. De Advocaat-Generaal gaat hier in de conclusie bij het arrest van het Hof nog wel op in. Op grond van welke bepaling van het nationale recht kan een niet-AVV cao toch verbindend zijn voor dienstverrichters uit andere lidstaten? Dan komt het volgens de Advocaat-Generaal neer op de vraag of zo’n beperking van dienstverleners te rechtvaardigen is door dwingende redenen van algemeen belang. Bescherming van werknemers en het voorkomen van oneerlijke mededinging zouden wel eens zo’n algemeen belang kunnen zijn, aldus de Advocaat-Generaal. Dit zijn immers ook de doelstellingen van de detacheringsrichtlijn. Daarnaast moet zo’n bepaling wel geschikt en noodzakelijk zijn en niet verder gaan dan het gestelde doel. Dat moet dan de nationale rechter maar beoordelen.

Verschillende partijen interpreteren het feit dat het Hof niet op deze redenering ingaat op verschillende wijze, variërend van de conclusie dat een charterbepaling een niet algemeen verbindende cao op kan leggen aan buitenlandse dienstverleners tot aan het tegenovergestelde.

Dat een nationale rechter mag bepalen wanneer sociale partners aan buitenlandse ondernemingen kunnen opleggen, maakt het niet duidelijker. Nederland heeft de optie in de detacheringsrichtlijn om niet algemeen verbindend verklaarde cao’s van toepassing te laten zijn via wetgeving bewust niet gebruikt. Dat dit, in het algemeen belang, wel zou moeten kunnen, gaat naar mijn mening niet op. Elke cao wordt ter bescherming van werknemers en ter voorkoming van concurrentie op arbeidsvoorwaarden overeengekomen. Om de eisen van algemeen verbindend verklaring effectief los te laten ter bevordering hiervan, zou betekenen dat elke afspraak ineens voor iedereen kan gelden. Dit wordt alleen maar erger, als  alleen buitenlandse dienstverleners hieraan worden gebonden. Dat zou in strijd zijn met de gelijke behandeling. Ook zou dan de eis van het vastleggen van arbeidsvoorwaarden in een AVV-cao voor buitenlandse ondernemingen uit de detacheringsrichtlijn worden uitgehold. Het zou ook onmogelijk worden om werkingssferen tussen cao’s af te bakenen zonder het systeem grondig te herzien.
Wat betekent dit dan voor het kenbaarheidsvereiste? Een buitenlandse ondernemer moet immers kunnen weten welke bepalingen voor hem gelden. Dan zou het aan te raden zijn om elke bepaling die sociale partners willen opleggen in ieder geval te laten vertalen.

En nu?
Dat het Hof niet de suggestie van de Advocaat-Generaal heeft gevolgd, is wat mij betreft dus ook niet zo gek. In ieder geval kunt u er vanuit gaan dat, wanneer u gebonden bent aan een cao met een charterbepaling en die een soort evenknie is van een andere algemeen verbindend verklaarde cao in uw sector, u gehouden kan worden om uw buitenlandse dienstverrichters te verplichten de cao toe te passen. Rest alleen nog de vraag wanneer dit precies het geval is. Tot die tijd zou ik hier alleen in vrijwel identieke gevallen vanuit gaan.