Het regent ‘corona-uitspraken’… AWVN-advocaat Esther van den Bergh behandelde op deze plaats onlangs al de uitspraak over een werknemer die loog over zijn vakantie in een gebied met oranje reisadvies. Ditmaal draait het in een uitspraak van de kantonrechter in Utrecht om de mondkapjesplicht. Kun je als werkgever van je werknemers eisen dat zij onder het werk een mondkapje dragen? De rechter oordeelde in een kortgedingprocedure van wel: het instellen van een mondkapjesplicht op de werkvloer valt onder het instructierecht van de werkgever.
De werkgever in deze zaak, een patisserie/chocolaterie/ijssalon met een aantal vestigingen, meldt zijn werknemers op 13 oktober 2020 per app ‘(…) dat binnen het bedrijf met mondkapjes gaat worden gewerkt. Privékapjes mogen gedragen worden. We hebben wegwerpkapjes in de expeditieruimte. Het is ff niet anders, samen pakken we het op!’ Later die dag meldt de werkgever ook nog: ‘Mochten jullie daar problemen mee hebben of kan je het niet dragen op medisch advies, app mij dan hier even persoonlijk over!’
Een van de werknemers draagt na ontvangst van de WhatsApp-berichten tijdens zijn werktijd geen mondkapje. De werknemer wordt hierop aangesproken door de chef productie. Het komt zelfs tot een verbale escalatie met een andere collega. Op 29 oktober 2020 hebben werkgever(s) en werknemer een gesprek over het dragen van het mondkapje onder werktijd. Tijdens dit gesprek wordt de loonbetaling aan de werknemer opgeschort en wordt hij op non-actief gesteld. De werkgever meldt de werknemer dat hij deze maatregelen ongedaan kan maken door (onder meer) schriftelijk te verklaren dat hij tijdens zijn werkzaamheden volgens de gegeven instructie een mondkapje zal dragen.
Hierbij moet worden opgemerkt dat de werknemer bezorger/chauffeur is. De mondkapjesplicht is voor hem beperkt tot de tijd dat hij in de bedrijfspanden is, wat neerkomt op 10% van zijn totale werktijd.
De werknemer gaat er niet mee akkoord dat hij op non-actief wordt gesteld. Hij vindt dat er geen enkele gegronde reden voor is. In kort geding vordert de werknemer loonbetaling en wedertewerkstelling.
Mondkapjesplicht
Volgens de kantonrechter houdt het instructierecht van de werkgever in dat de werknemer zich moet houden aan de voorschriften omtrent het verrichten van de arbeid, alsmede aan die welke strekken ter bevordering van de goede orde in de onderneming. Dit kan anders zijn als het instructierecht een inbreuk maakt op een grondrecht van de werknemer.
Werknemer stelt dat het moeten dragen van een mondkapje een inbreuk maakt op zijn persoonlijke levenssfeer, omdat dit hinder, ongemak en gezondheidsrisico’s veroorzaakt. Voor de vraag of deze inbreuk gerechtvaardigd is, moet worden onderzocht of de instructie een legitiem doel dient en of zij een geschikt middel is om dat doel te bereiken. Voorts moet worden onderzocht of de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer evenredig is in verhouding tot het belang van de werkgever bij het bereiken van het beoogde doel en of de werkgever dat doel redelijkerwijs op een minder ingrijpende wijze kan bereiken (HR 14 september 2007, JAR 2007/250).
Gezonde en veilige werkomgeving
De kantonrechter oordeelt dat de verplichting tot het dragen van een mondkapje in de panden van werkgever twee legitieme doelen dient. Ten eerste is de werkgever wettelijk verplicht de individuele belangen van zijn werknemers te beschermen door zorg te dragen voor een gezonde en veilige werkomgeving. Dit brengt met zich dat werkgever gedurende de coronapandemie gehouden is datgene te doen wat nodig is en wat binnen zijn macht ligt om besmetting van werknemers met het coronavirus op de werkvloer te voorkomen. Ten tweede heeft werkgever zijn bedrijfsbelang te beschermen, omdat hij onder meer een loondoorbetalingsverplichting heeft bij ziekte.
Hoewel over de effectiviteit van het mondkapje wordt getwist, is het een maatschappelijk aanvaard middel. De kantonrechter houdt het er voorlopig op dat het dragen van een mondkapje gedurende de coronapandemie aan de veiligheid en gezondheid kan bijdragen. Ook werkgever mocht hier ten tijde van het geven van de instructie vanuit gaan, te meer omdat hij de instructie heeft gegeven op advies van de branchevereniging. Ook mocht de werkgever bij de instructie één lijn trekken binnen het bedrijf, en hoefde hij niet te differentiëren naar de verschillende functies.
Werkgever mag loonbetaling opschorten
Gelet op het voorgaande komt de kantonrechter tot het voorlopig oordeel (het is een kortgedingprocedure) dat werkgever in redelijkheid de instructie tot het dragen van een mondkapje aan zijn werknemers mocht geven en dat eiser gehouden was deze instructie op te volgen. Werkgever is daarom bevoegd om de loonbetaling aan werknemer op te schorten en hem de toegang tot het werk te ontzeggen, zolang hij de instructie niet opvolgt.
NB Het betreft hier een kleine werkgever zonder ondernemingsraad (OR) of personeelsvertegenwoordiging (PVT). Is er wel een OR of PVT dan heeft die instemmingsrecht als de werkgever een langdurige mondkapjesplicht wil invoeren.
Tekst Marco Veenstra, 15/01/2022
