Werkgevers mogen bij gelijkwaardige arbeid geen onderscheid tussen vrouwen en mannen maken. Dit is neergelegd in artikel 157 van het EU-werkingsverdrag. In Nederland is het opgenomen in de Algemene Wet Gelijke Behandeling (AWGB) en nader uitgewerkt in de Wet gelijke behandeling man/vrouw (wettekst) en artikel 7:646 BW.
Op grond van de genoemde wetgeving is onderscheid tussen mannen en vrouwen verboden inzake arbeidsvoorwaarden, in het bijzonder loon. Werknemers hebben recht op gelijke beloning voor gelijke of gelijkwaardige arbeid. De verschillende bestanddelen (basisloon, overwerktoeslag, vakantiegeld et cetera) waaruit het loon is opgebouwd moeten worden berekend op grondslag van gelijkwaardige maatstaven.
Direct onderscheid op grond van geslacht is in alle gevallen verboden; er bestaat geen uitzondering op deze norm, behoudens de in de wet genoemde uitzonderingen:
• als er sprake is van beroeps- of functieactiviteiten waarvoor het geslacht bepalend is
• als het bedingen betreft die op de bescherming van de vrouw, met name in verband met zwangerschap en moederschap, betrekking hebben
• er is sprake van voorkeursbeleid (zie ook hieronder).
Direct onderscheid wil in dit geval zeggen dat het verschil in arbeidsvoorwaarden tussen werknemers die gelijke of gelijkwaardige arbeid verrichten, is gebaseerd op het feit dat een werknemer mannelijk of vrouwelijk is. Naast bepalingen of handelingen waarin het direct onderscheid expliciet wordt vermeld, zal onderscheid ook worden aangenomen als er geen andere objectieve verklaring is voor een verschil in beloning tussen een mannelijke en een vrouwelijke werknemer met een functie van gelijke waarde.
Indirect onderscheid op grond van geslacht
Indirect onderscheid kan objectief gerechtvaardigd worden. Indirect onderscheid kan zich bijvoorbeeld voordoen als bij het vaststellen van de beloning weliswaar niet het geslacht als onderscheidend criterium wordt gehanteerd, maar in de praktijk toch voordeliger uitpakt voor de een dan voor de ander.
Als de werknemer feiten naar voren brengt die het vermoeden doen rijzen van onderscheid op grond van geslacht, moet de werkgever het tegendeel bewijzen. Bij een vermoeden van direct onderscheid dient de werkgever het onderscheid derhalve te weerleggen, anders staat daarmee het verboden onderscheid vast (met uitzondering van de in de wet genoemde uitzonderingen). Bij indirect onderscheid betekent dit dat de werkgever ofwel dit vermoeden dient te weerleggen ofwel dat het verschil in beloning wordt gerechtvaardigd door objectieve factoren waardoor geen sprake is van verboden onderscheid.
Voorkeursbeleid: vereisten
Voorkeursbeleid is alleen toegestaan met het doel om nadelen op te heffen of te verminderen, zodat vrouwen in een gelijke positie als mannen terecht kunnen komen. Het beleid moet in redelijke verhouding staan tot het doel.
Het College voor de Rechten van de Mens hanteert een vijftal vereisten waaraan een voorkeursbehandeling moet voldoen, ontleent aan rechtspraak van het Hof van Justitie EU, namelijk: 1) het doel moet beogen vrouwen in een bevoorrechte positie te plaatsen om feitelijke ongelijkheden op te heffen, 2) de achterstand van vrouwen moet worden aangetoond, 3) bij aanbieding van een functie moet duidelijk zijn dat voorkeursbeleid van toepassing is en dat de functie voor iedereen open staan, 4) er dient een zorgvuldige objectieve beoordeling van alle kandidaten plaats te vinden, waarbij plaatsing uit de voorkeursgroep alleen kan bij gelijke geschiktheid, en 5) het gemaakte onderscheid moet redelijk zijn in verhouding tot het te bereiken doel. Slechts in zeer uitzonderlijke situaties kan bij voorkeursbeleid van dit toetsingskader worden afgeweken.
Seksuele intimidatie
Sinds 2006 is in de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen ook (seksuele) intimidatie opgenomen als implementatie van een Europese richtlijn. Hierdoor is de positie van een werknemer met een klacht over (seksuele) intimidatie op het werk versterkt. Een rechter kan nu bij een klacht beslissen om de bewijslast te verschuiven naar de werkgever. Dat kan gebeuren als de werknemer een klacht zo met feiten kan onderbouwen dat de rechter het vermoeden van (seksuele) intimidatie op de werkvloer kan afleiden. Wanneer de rechter de bewijslast verschuift naar de werkgever, betekent dit dat de werknemer niet hoeft te bewijzen dat de (seksuele) intimidatie heeft plaatsgevonden, maar dat het aan de werkgever is te bewijzen dat er geen sprake is van verboden onderscheid.
Update Maaike Hilhorst, 12/2022
