Achtergrondartikel
Voor grote bedrijven geldt sinds 1 januari 2022 de Diversiteitswet. Deze wet heeft als doel om de verhouding tussen mannen en vrouwen in de top en subtop van het bedrijfsleven evenwichtiger te maken.
Meest bekend is het quotum van tenminste een derde mannen en een derde vrouwen in de raad van commissarissen (rvc). Maar de wet is breder dan dat. Zo moeten bedrijven in 2023 voor het eerst gaan rapporteren over de toepassing van de wet. Bent u daar al op voorbereid?
De Diversiteitswet ziet op drie onderdelen:
• ingroeiquotum voor de rvc
• streefcijfers en plannen van aanpak
• rapportage en transparantieverplichting.
Onderstaand worden de verschillende onderdelen nader toegelicht.
Ingroeiquotum RvC
Het ingroeiquotum houdt in dat een rvc voor ten minste een derde van het aantal leden uit vrouwen bestaat en ten minste een derde van het aantal leden uit mannen. Het aantal commissarissen is niet altijd deelbaar door drie. In dat geval moet het naastgelegen hogere getal dat wel deelbaar is door drie in aanmerking worden genomen voor de vaststelling van het aantal mannen en vrouwen. Dat betekent dat bij een rvc met vier of vijf leden, de samenstelling evenwichtig is als deze bestaat uit tenminste twee mannen en ten minste twee vrouwen.
Wanneer is het ingroeiquotum van toepassing?
Het quotum is enkel van toepassing op vennootschappen waarvan aandelen of certificaten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt als bedoeld in artikel 1:1 Wft. Dit betreffen vennootschappen met een Nederlandse beursnotering. Het ingroeiquotum is daarnaast beperkt tot de rvc van deze beursvennootschappen. Het is van overeenkomstige toepassing op niet-uitvoerende bestuurders in een monistisch bestuursmodel.
Wanneer geldt het ingroeiquotum niet?
In een aantal omstandigheden geldt het ingroeiquotum niet. Zo vindt het geen toepassing als de rvc uit één persoon bestaat. Ook in uitzonderlijke omstandigheden, zoals bedoeld in artikel 2:135a lid 5 BW, is het niet van toepassing. Dit ziet uitsluitend op noodzakelijke afwijkingen wegens langetermijnbelangen en duurzaamheid of het garanderen van levensvatbaarheid. Wel geldt daarbij dat de benoemingstermijn is gemaximeerd tot een periode van twee jaar.
Het ingroeiquotum geldt evenmin voor niet-uitvoerende bestuurders of commissarissen die tijdelijk zijn aangesteld door de Ondernemingskamer in een enquêteprocedure. Diegene telt niet mee voor de berekening van de verhouding mannen en vrouwen. Dit betekent dat als een rvc bestaat uit drie commissarissen en er wordt er één door de Ondernemingskamer toegevoegd, de verhouding man/vrouw moet worden berekend op basis van de drie commissarissen.
Hoe werkt het ingroeiquotum bij herbenoeming?
Het quotum geldt enkel voor nieuwe benoemingen, vandaar de term “ingroeiquotum”. Herbenoemingen vallen er niet onder, voor zover de herbenoeming binnen 8 jaar na de eerste benoeming heeft plaatsgevonden. Het gaat hierbij om het moment van herbenoemen.
Wat als het ingroeiquotum niet wordt toegepast?
Een persoon die de verhouding mannen en vrouwen niet evenwichtiger maakt, mag niet tot commissaris worden benoemd. Een dergelijke benoeming is nietig. Dit betekent dat in een rvc bestaande uit drie mannen, de benoeming van een vierde mannelijke commissaris nietig is. Doordat de benoeming nietig is, is de betreffende persoon geen commissaris geworden. Diegene telt daardoor niet mee voor bijvoorbeeld de quorumeis, heeft geen recht op een vergoeding en kan de vennootschap niet rechtsgeldig vertegenwoordigen. Diegene kan wel aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad of een tekort in de boedel als de nietig benoemde commissarissen wel aan de besluitvorming heeft deelgenomen. Ondanks dat de quorum-eis dan mogelijk niet is gehaald, heeft dit geen gevolgen voor de rechtsgeldigheid van het besluit. Het besluit waaraan de commissaris heeft bijgedragen, blijft rechtsgeldig genomen.
Streefcijfers voor bestuur, rvc en subtop
Naast het ingroeiquotum worden grote naamloze en besloten vennootschappen verplicht zelf passende en ambitieuze streefcijfer te formuleren voor de verhouding mannen en vrouwen in het bestuur, de rvc en de subtop. Als de streefcijfers niet worden gehaald, geldt een verantwoordingsplicht (zie onderdeel: Rapportageplicht en transparantie).
Op welke grote vennootschappen is deze verplichting van toepassing?
Het formuleren van streefcijfers is breder van toepassing dan het ingroeiquotum. Het gaat niet enkel om beursgenoteerde vennootschappen, maar om alle ‘grote vennootschappen’. Voor het definiëren van ‘grote vennootschappen’ is aangesloten bij artikel 2:397 lid 1 en 2 BW. Een rechtspersoon, beursgenoteerd of niet, die op twee opeenvolgende balansdata, zonder onderbreking nadien op twee opeenvolgende balansdata, heeft voldaan aan ten minste twee van de volgende vereisten, valt onder de nieuwe verplichting:
1. de waarde van de activa volgens de balans met toelichting, bedraagt, op de grondslag van verkrijgings- en vervaardigingsprijs, meer dan 20 miljoen euro
2. de netto-omzet over het boekjaar bedraagt meer dan 40 miljoen euro
3. het gemiddeld aantal werknemers over het boekjaar bedraagt 250 of meer.
Een deel van de beursgenoteerde bedrijven waarop het ingroeiquotum van toepassing is, zal ook onder de groep ‘grote vennootschap’ vallen. In dat geval geldt voor de rvc (of niet-uitvoerende bestuurders) het ingroeiquotum. Voor bestuur en subtop geldt het opstellen van streefcijfers en een plan van aanpak.
Wat valt onder subtop?
De streefcijfers moeten in elk geval zien op het bestuur en de rvc (tenzij de rvc onder het ingroeiquotum valt). Het is aan de vennootschap zelf om te bepalen voor welke subtop zij een streefcijfer vaststelt. Dit zijn nader door de vennootschap te bepalen categorieën werknemers in leidinggevende functies, bijvoorbeeld een zogenoemde “executive committee” of (eerste en tweede laag) senior managementfuncties.
Wat zijn ‘passende’ en ‘ambitieuze’ streefcijfers?
Met passend wordt bedoeld dat het streefcijfer afhankelijk is van de omvang van het bestuur, de rvc en de subtop, maar ook van de branche en van de bestaande verhoudingen tussen aantal mannen en aantal vrouwen. Met ambitieus wordt bedoeld dat het streefcijfer erop gericht moet zijn om de samenstelling evenwichtiger te maken dan de bestaande situatie.
Het is aan vennootschappen zelf om de streefcijfers vast te stellen. Toch is dit niet geheel vrijblijvend. Een passend en ambitieus streefcijfer betekent bij vacatures voor het bestuur en rvc waarin nog geen vrouw zitting heeft, dat het streven moet zijn dat ten minste een vrouw wordt benoemd. Als daarmee het streefcijfer is behaald, dient nadien te worden bekeken welk streefcijfer vervolgens passend en ambitieus is. Het streefcijfer dient bovendien progressief te zijn en mag niet naar beneden worden bijgesteld.
Wat staat er in een plan van aanpak?
Naast het opstellen van passende en ambitieuze doelen in de vorm van streefcijfers, moeten de vennootschappen een plan van aanpak opstellen om de gestelde doelen te bereiken. Het plan kan bijvoorbeeld inhouden: het opstellen of wijzigen van een profielschets, de inrichting van een transparant wervings- en selectieproces en een uitleg over voorkeursbeleid.
Groepsmaatschappijen
Indien het hoofd van de groepsmaatschappijen al streefcijfers vaststelt, daarvoor een plan van aanpak maakt en rapporteert, hoeven de groepsmaatschappijen dat zelf niet meer te doen. Er kan in dat geval een keuze worden gemaakt welke vennootschap de verplichting op zich neemt.
Rapportageplicht en transparantie
Alle grote vennootschappen dienen jaarlijks binnen tien maanden na afloop van het boekjaar te rapporteren aan de SER. De rapportageverplichting geldt voor boekjaren begonnen na 1 januari 2022. De rapportage ziet op:
1) het aantal mannen en vrouwen dat aan het eind van het boekjaar deel uitmaakt van het bestuur, de rvc en subtop
2) de doelen in de vorm van een streefcijfer
3) het plan om deze doelen te bereiken, en
4) indien één of meer doelen niet zijn bereikt, de redenen daarvoor.
Dit betekent dus niet per se dat elk jaar nieuwe streefcijfers opgesteld moeten worden. Wel dient elk jaar aan de SER te worden gerapporteerd. De SER maakt deze cijfers transparant en publiceert de informatie jaarlijks. Hierdoor is voor een breed publiek de diversiteitsaanpak zichtbaar.
Besluit inhoud bestuursverslag
Naast het rapporteren aan de SER, dienen grote vennootschappen ook aan het Besluit inhoud bestuursverslag te voldoen. Hieraan is de verplichting toegevoegd dat ook grote vennootschappen in het bestuursverslag moeten rapporteren over de voortgang ten aanzien van de streefcijfers, de plannen om deze te bereiken en de resultaten. De te publiceren gegevens komen overeen met hetgeen aan de SER moet worden aangeleverd.
Conclusie
De verplichting om jaarlijks binnen tien maanden na afloop van het boekjaar te rapporteren aan de SER, betekent dat grote vennootschappen voor het eerst in 2023 moeten gaan rapporteren. Houdt hier tijdig rekening mee.
Er is in de Diversiteitswet geen specifieke consequentie aan het niet (tijdig) rapporteren verbonden, maar ook niet rapporteren wordt gepubliceerd en is voor een breed publiek inzichtelijk.
