Als een werkgever vanwege een reorganisatie werknemers moet ontslaan, dan staat het hem niet vrij om zelf een selectie te maken. De werkgever is dan verplicht om het zogeheten afspiegelingsbeginsel te hanteren.
Met de AWVN-afspiegelingstool is accuraat en transparant vast te stellen welke werknemers voor ontslag voor te dragen bij een reorganisatie. Meer informatie
Wat kan AWVN voor u betekenen?
Bekijk de dienstverlening van AWVN op het gebied van reorganiseren.
Het afspiegelingsbeginsel
Het afspiegelingsbeginsel is geregeld in art. 11 van de Ontslagregeling. Dit artikel bepaalt welke regels in acht dienen te worden genomen als op grond van bedrijfseconomische redenen een of meer arbeidsplaatsen dienen te vervallen.
Voordat kan worden afgespiegeld moeten binnen de desbetreffende categorie uitwisselbare functies eerst de volgende arbeidsrelaties worden beëindigd:
1. externe medewerkers: gedetacheerden, uitzendkrachten, zzp’ers, ingeleend personeel (van een andere bedrijfsvestiging)
2. AOW-gerechtigde werknemers
3. oproepkrachten
4. werknemers met een contract voor bepaalde tijd dat eindigt uiterlijk 26 weken na de datum waarop UWV op de aanvraag beslist.
In artikel 17 van de Ontslagregeling worden hierop uitzonderingen gemaakt. Het betreft situaties waarin de werkzaamheden die op grond van die overeenkomsten of arbeidsrelaties worden verricht tijdelijk van aard zijn, dat wil zeggen korter dan 26 weken duren na de datum waarop UWV op de aanvraag beslist (en niet structureel kunnen worden gemaakt). Werknemers van wie de resterende duur van de tijdelijke arbeidsovereenkomst meer bedraagt dan 26 weken, moeten gelijk als werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd worden meegenomen bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel.
De uitzondering geldt ook voor payrollwerknemers, voor zover zij niet op grond van toepassing van het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking komen, als ook voor zzp’ers indien het voor een doelmatige bedrijfsvoering noodzakelijk is dat op deze wijze de werkzaamheden worden verricht.
Vervolgens kan worden afgespiegeld.
a) Per categorie uitwisselbare functies worden de werknemers voor ontslag in aanmerking gebracht, zodanig dat de leeftijdsopbouw van de voor ontslag in aanmerking komende werknemers een afspiegeling vormt van de leeftijdsopbouw van het personeelsbestand in de betreffende categorie uitwisselbare functies (afspiegelingsbeginsel). De leeftijdsgroepen zijn: 15 tot 25 jaar, 25 tot 35 jaar, 35 tot 45 jaar, 45 tot 55 jaar, en vanaf 55 jaar.
b) Per leeftijdscategorie worden de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking gebracht.
N.B. Voor de berekening van de duur van het dienstverband wordt (ook) gekeken naar opvolgend werkgeverschap: bij gelijke werkzaamheden tellen ook voorafgaande uitzendperiodes mee.
Peildatum
Voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel moet een objectiveerbare peildatum worden vastgesteld. Voor UWV is dit de datum waarop de individuele ontslagaanvragen worden ingediend, tenzij een eerdere objectiveerbare datum is aan te wijzen. Dit kan bijvoorbeeld de datum van boventalligheidsverklaring zijn. Deze peildatum mag in ieder geval niet liggen voor het moment waarop aan de werknemers te kennen is gegeven dat arbeidsplaatsen komen te vervallen.
Bedrijfsvestiging
Het afspiegelingsbeginsel wordt in beginsel toegepast op alle (groepen) uitwisselbare functies in de onderneming van de werkgever (de natuurlijke of rechtspersoon). Dit is anders als de werkzaamheden van een onderneming zijn verspreid over verschillende bedrijfsvestigingen, deze vestigingen in de maatschappij als zelfstandige eenheden zijn te herkennen en bij die vestigingen sprake is van een interne zelfstandige bedrijfsvoering.
Lees meer over bedrijfsvestigingen in relatie tot afspiegelen
Uitwisselbare functies
Uitwisselbare functies zijn functies die:
1. vergelijkbaar zijn voor zover het betreft de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties, en de tijdelijke of structurele aard van de functie; en
2. voor wat betreft het niveau van de functie en de bij de functie behorende beloning gelijkwaardig zijn.
De factoren voor de vaststelling van de uitwisselbaarheid van functies, worden in onderlinge samenhang beoordeeld.
Benadrukt moet worden dat het begrip ‘uitwisselbare functies’ niet op personen duidt, maar alleen op functies. Bij iedere arbeidsplaats die vervalt, dient te worden beoordeeld of de betreffende functie uitwisselbaar is met een andere functie. Ter beoordeling geldt of een willekeurige werknemer met functie A zonder al te veel extra inspanningen (onder meer in de zin van omscholing) ook functie B kan verrichten, en omgekeerd.
Als sprake is van uitwisselbaarheid, worden de functies gevoegd en ontstaat een categorie ‘uitwisselbare functies’. Uitwisselbaarheid is niet gebonden aan een afdeling of onderdeel: uitwisselbaarheid moet over de gehele bedrijfsvestiging worden bekeken.
Voor de vraag wie werkzaam zijn in een categorie van uitwisselbare functies is van belang de aanstelling, de bijbehorende loonschaal en de werkzaamheden die de werkgever op grond van de arbeidsovereenkomst kan verlangen. Of functies uitwisselbaar zijn kan worden beoordeeld door vergelijking van de functiebeschrijvingen en hetgeen de werkgever op grond daarvan van zijn werknemer kan verlangen. Bij de uitwisselbaarheid van functies komt het in beginsel dus niet aan op de vraag hoe een individuele werknemer zijn functie feitelijk vervult. Bepalend is daarom de functiebeschrijving, tenzij deze ontbreekt of sterk afwijkt van de feitelijke situatie. In dat geval wordt de wijze waarop in de praktijk de functie wordt uitgeoefend bij de toetsing betrokken.
De volgende factoren spelen een rol:
• functie-inhoud
• kennis en vaardigheden
• competenties
• omstandigheden waaronder wordt gewerkt
• niveau en beloning.
Nota bene
• Bij het samenstellen van het personeelsbestand voor de afspiegeling tellen onder meer ook mee de arbeidsongeschikten en arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd indien deze niet van rechtswege zijn geëindigd per de peildatum.
• Indien binnen een categorie uitwisselbare functies, een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet op basis van het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking komt, zal hij toch op de ontslaglijst komen indien de arbeidsovereenkomst binnen 26 weken na de beslissing op de ontslagaanvraag van rechtswege zal eindigen. De werkgever moet aangeven dat deze arbeidsovereenkomst niet wordt verlengd.
• Door toepassing van het afspiegelingsbeginsel, kunnen ook werknemers op de ontslaglijst terecht komen voor wie een opzegverbod geldt, bijvoorbeeld voor zieke werknemers. Zij kunnen dan niet voor ontslag worden voorgedragen. Er kan in dat geval geen opzegging plaatsvinden met toestemming van UWV, maar er kan wel een beëindiging met wederzijds goedvinden plaatsvinden. Beëindiging met wederzijds goedvinden ligt echter niet voor de hand bij arbeidsongeschikte werknemers (en werkneemsters die bevallingsverlof genieten), in verband met mogelijke risico’s voor een sociale zekerheidsuitkering. In principe blijven arbeidsongeschikte werknemers dus in dienst. Als de arbeidsongeschiktheid is geëindigd, of na het bevallingsverlof, kan de werknemer wel voor ontslag worden voorgedragen.
Uitvoering van het afspiegelingsbeginsel
Toepassing van het afspiegelingsbeginsel kan soms tot vragen leiden over de te maken keuzes. Een toelichting op het afspiegelingsbeginsel is te vinden in de Toelichting bij § 4 van de Ontslagregeling, in hoofdstuk 2 van de Uitvoeringregels ontslag om bedrijfseconomische redenen, en in de Toelichting op de Aanvraag ontslagvergunning om bedrijfseconomische redenen.
Afwijkingen van afspiegelingsbeginsel
Afwijking van het afspiegelingsbeginsel is mogelijk indien de werknemer die voor ontslag in aanmerking komt bezwaarlijk kan worden gemist (onmisbaarheidscriterium). Het initiatief hiertoe ligt bij de werkgever. Indien de werkgever aannemelijk maakt dat een werknemer over zodanige bijzondere kennis of bekwaamheden beschikt, dat zijn ontslag voor het functioneren van de onderneming te bezwaarlijk is, kan UWV deze werknemer bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel buiten beschouwing laten. Het criterium is restrictief geformuleerd en is ook door UWV steeds zo toegepast.
Werknemers met een arbeidsbeperking kunnen buiten de toepassing van het afspiegelingsbeginsel worden gelaten. Deze mogelijkheid hangt samen met de afspraak die het kabinet en werkgevers met elkaar gemaakt over het in dienst nemen van mensen met een arbeidsbeperking. Indien er binnen de groep van werknemers met een arbeidsbeperking toch ontslagen moeten vallen, dan moeten de werknemers met een arbeidsbeperking die op basis van het afspiegelingsbeginsel als eerste voor ontslag in aanmerking komen, als eerste worden voorgedragen voor ontslag.
Als een werknemer werkt met een voor hem bestemde (dus persoonsgebonden) loonkostensubsidie en de arbeidsplaats komt te vervallen wegens het verval van deze loonkostensubsidie, dan hoeft het afspiegelingsbeginsel niet te worden toegepast. De desbetreffende werknemer kan dan voor ontslag worden voorgedragen. Deze regeling geldt niet als deze werknemer in feite hetzelfde (reguliere) werk doet en even productief is als andere werknemers waarvoor geen loonkostensubsidie is verleend.
Bij afwijking van het afspiegelingsbeginsel moet in beginsel de eerstvolgend in aanmerking komende werknemer uit dezelfde leeftijdsgroep voor ontslag worden voorgedragen.
Ten slotte gelden afwijkende regels in geval van bedrijfseconomische ontslagen ingediend door een uitzendwerkgever (voorheen Bijlage B bij het Ontslagbesluit). Achtergrond hiervan is dat toepassing van het dienstjaren beginsel kan leiden tot wisseling van bij derden werkzame werknemers terwijl daartegen bij de desbetreffende derden ernstige bezwaren kunnen bestaan. Omdat deze problematiek ook kan gelden voor andere werkgevers die werknemers (mede) detacheren bij opdrachtgevers, voorziet de Ontslagregeling daarnaast ook in een mogelijkheid tot afwijking van het afspiegelingsbeginsel, de zogenaamde hardheidsclausule: indien een werkgever aannemelijk maakt dat vervanging van een werknemer die bij een derde is gedetacheerd “in redelijkheid niet kan worden geëffectueerd”, kan UWV deze werknemer bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel buiten beschouwing laten.
Payrolling
De payrollwerknemer heeft gelijke ontslagbescherming als de eigen werknemers van de inlenende werkgever.
Kort samengevat komen de regels erop neer dat bij een ontslagvergunningsprocedure bij UWV, de payrollwerknemer voor de ontslaggrond als werknemer van de inlenende onderneming wordt beschouwd. De payrollwerkgever, die de formele werkgever is, moet wel de procedure bij UWV voeren*.
Wat betekent dit? Voor de beoordeling van een voorgenomen ontslag door een payrollwerkgever zijn de omstandigheden bij de inlenende werkgever bepalend. Dit betekent onder meer het volgende.
• Als de opdrachtgever een overeenkomst opzegt vanwege het feit dat er onvoldoende werk is, zal aannemelijk moeten worden gemaakt dat het vervallen van een arbeidsplaats bij de opdrachtgever noodzakelijk is voor een doelmatige bedrijfsvoering. Tevens dient de voordracht voor ontslag van de desbetreffende payrollwerknemer in overeenstemming te zijn met de toepassing van het afspiegelingsbeginsel bij de opdrachtgever. Dit kan dan betekenen dat de ontslagvergunning voor de payrollkracht geweigerd wordt, omdat de arbeidsplaats van een eigen werknemer van de opdrachtgever bij toepassing van het afspiegelingsbeginsel zou moeten vervallen.
• Wordt om bedrijfseconomische redenen bij de opdrachtgever een ontslagvergunning voor de payrollkracht verleend, dan geldt hiervoor ook de zogenaamde 26-wekenclausule. Dat betekent dat als er bij de opdrachtgever binnen 26 weken na opzegging een vacature ontstaat voor dezelfde werkzaamheden deze vacature, al dan niet door tussenkomst van de payrollwerkgever, aan de payrollkracht moet worden aangeboden.
• Bij bedrijfsbeëindiging door de payrollwerkgever wordt geen ontslagvergunning meer verleend. Er vervalt immers geen werk bij de opdrachtgever.
Payrolling en uitzendarbeid
De regels m.b.t. payrolling zijn van toepassing op iedere situatie waarin een werkgever een werknemer aan een andere werkgever ter beschikking stelt om onder diens leiding en toezicht arbeid te verrichten, terwijl deze andere werkgever zelf de werknemer heeft geworven en de werknemer niet aan andere werkgevers ter beschikking mag worden gesteld. In die zin verschilt payrolling van uitzendarbeid, waar het uitzendbureau vraag en aanbod bij elkaar brengt. Wel kan een uitzendbureau voor toepassing van deze regeling als payrollwerkgever worden beschouwd als de inlenende werkgever zelf de uitzendkracht geworven heeft.
* Is er bij de opdrachtgever sprake van een bij een cao ingestelde ontslagcommissie, dan is deze commissie niet bevoegd om over het ontslag van de payrollkracht te oordelen. De payrollkracht is immers geen werknemer in de zin van die cao. Dat betekent dat in dat geval voor het ontslag van de payrollkracht het UWV de bevoegde instantie blijft. Dat is ook zo als er bij cao afwijkende ontslaggronden zijn afgesproken en UWV niet bevoegd is om te oordelen over het ontslag van de eigen werknemers van de opdrachtgever.
Bron Leidraad Sociale gevolgen van reorganisaties, update mei 2024, EvdB
