Het is niet toegestaan van dwingend recht af te wijken, terwijl regelend recht enkel geldt voor zover partijen niets anders zijn overeengekomen. Dat is de hoofdregel. Maar het arbeidsrecht kent met betrekking tot dat dwingend recht wel enige relativeringen die afwijken mogelijk maken.
Bovenaan in de hiërarchie staan bepalingen van volledig dwingend recht. Op grond van het zogenaamde gunstigheidsbeginsel is afwijken hiervan soms toch toegestaan – mits dit werknemers ten goede komt. Dit omdat dwingend recht bescherming van de werknemer sterkt. Doorgaans staat in de wet bij bepalingen van dwingend recht expliciet vermeld of afwijken ten voordele van de werknemer is toegestaan, of dat elke afwijking geheel verboden is.
De wet kent voorts bepalingen van driekwart dwingend recht. Het is afwijken mogelijk hiervan bij cao, zowel ten voordele als ten nadele van werknemers.
Ten slotte zijn er nog bepalingen van semi-dwingend recht. Hiervan mag bij individuele, schriftelijke overeenkomst worden afgeweken. Omdat afwijken bij cao meer waarborgen biedt voor de bescherming van werknemers, is ook afwijking bij cao van half dwingend recht toegestaan.
Voorbeeld 1
Mag een werkgever de pauze van een werknemer inkorten of schrappen als deze hiermee instemt?
De arbeidsrechtelijke verplichtingen inzake pauzes zijn te vinden in art. 5:4 van de Arbeidstijdenwet. In het tweede lid staat dat een pauze van minstens 30 minuten verplicht is voor werknemers van minstens 18 jaar oud die meer dan 5,5 uur arbeid verrichten in een dienst. Het derde lid meldt dat deze pauze bij cao in te korten is tot minstens 15 minuten. Expliciet wordt vermeld dat afwijking op elke andere wijze nietig is. Hieruit volgt dat verdere inkorting van de pauze niet is toegestaan, zelfs niet als de werknemer ermee in stemt. De wetgever acht het toekennen van rustperiodes aan werknemers daarvoor van te groot belang.
Voorbeeld 2
Mag een werkgever het loon doorbetalen tijdens langdurend zorgverlof van een werknemer?
Als over het betalen van loon tijdens langdurend zorgverlof niets geregeld is (in een cao of op andere wijze), gelden de bepalingen van de Wet Arbeid en Zorg.
Artikel 5:9 lid 1 bepaalt dat dit type verlof onbetaald is. In artikel 5:16 staat vermeld dat het slechts mogelijk is bij cao ten nadele van de werknemer van deze bepaling af te wijken. Het staat u echter vrij als werkgever om het loon gewoon door te betalen als er sprake is van bijzondere omstandigheden die deze tegemoetkoming aan uw werknemer rechtvaardigen. Dit is immers een afwijking ten gunste van de werknemer en dus gewoon toegestaan.
Hou er wel rekening mee dat een dergelijk besluit precedentwerking kan hebben, waardoor andere werknemers in vergelijkbare situaties op een soortgelijke behandeling aanspraak kunnen maken.
