• Arbeid De werknemer is verplicht (persoonlijk) arbeid te verrichten
• Gezag De werknemer is in dienst van de werkgever, waarbij de werkgever gezag kan uitoefenen over de werknemer (gezagsverhouding)
• Loon De werkgever is verplicht loon te betalen
Bij beantwoording van de vraag of een overeenkomst een arbeidsovereenkomst is, zijn bovengenoemde elementen doorslaggevend. De naam die de werknemer en de werkgever aan de overeenkomst geven of de bedoeling van partijen, is bij de kwalificatie niet (meer) relevant. Wel dienen de tussen partijen overeengekomen rechten en verplichtingen te worden onderzocht en op welke wijze daar feitelijk uitvoering aan wordt gegeven. Vervolgens dient te worden gekeken of aan de drie vereisten van een arbeidsovereenkomst is voldaan.
Van de drie vereisten is de gezagsverhouding het meest onderscheidende criterium. Tegelijkertijd is dit in het algemeen het meest lastige om vast te stellen. Bij de vraag of sprake is van een gezagscriterium wordt vaak gekeken naar de instructiebevoegdheid van de werkgever. Relevant is of de werkgever instructies kan geven, bijvoorbeeld over het werk of de werktijden. De instructiebevoegdheid lijkt echter aan belang te verliezen, omdat werknemers over het algemeen autonomer worden in de functie-uitoefening. Steeds vaker wordt er daarom (ook) gekeken naar de inbedding van het werk in de organisatie en de economische realiteit (de afhankelijkheidsrelatie van de werker). In de praktijk komt het vaak aan op een weging van een veelvoud aan factoren, die op zichzelf niet beslissend hoeven te zijn.
Als in een arbeidsverhouding één van bovenstaande elementen ontbreekt, is geen sprake van een arbeidsovereenkomst. De vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst is vooral van belang vanwege de op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde wet- en regelgeving. Denk bijvoorbeeld aan het ontslagrecht en een eventueel aanwezige cao. Ook kunnen werknemers aanspraak maken op werknemersverzekeringen, zoals de WW en de ZW.
Ter bescherming van degene die arbeid verricht, bevat de wet een rechtsvermoeden van arbeidsomvang. Indien iemand gedurende een periode van drie opeenvolgende maanden wekelijks of tenminste 20 uur per maand tegen betaling arbeid verricht, wordt vermoed dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het is in dat geval aan de werkgever om te bewijzen dat daar geen sprake van is.
Update Maaike Hilhorst, 9/2022
