De payrollovereenkomst is gedefinieerd in artikel 7:691 BW. De payrollovereenkomst is de uitzendovereenkomst waarbij de overeenkomst tussen de werkgever en de derde niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt en waarbij de werkgever alleen bevoegd is met toestemming van de derde om de werknemer bij een ander ter beschikking te stellen.
Uit bovenstaande definitie blijken twee elementen die de payrollovereenkomst onderscheiden van de uitzendovereenkomst.
Allereerst de allocatiefunctie. Deze functie houdt in dat de werkgever (uitlener) een actieve rol vervult in het bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van tijdelijke krachten. Bijvoorbeeld door actieve werving van de uitzendkracht en actieve werving van inleners. Voor een uitzendbureau is het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van arbeid kenmerkend. Een payrollbedrijf kent deze allocatiefunctie niet.
Het tweede element betreft de exclusieve terbeschikkingstelling. Dit houdt in dat de werknemer exclusief ter beschikking wordt gesteld aan de inlener. Alleen met toestemming van de inlener kan dit anders zijn. Is sprake van exclusieve terbeschikkingstelling, dan kan sprake zijn van een payrollovereenkomst.
Er bestaan een veelheid aan verschillende driehoeksrelaties. De kwalificatie van de overeenkomst zal afhangen van de omstandigheden van het geval, waaronder de inhoud van het contract en de feitelijke uitvoering.
Uitgangspunt bij payrolling is dat de arbeidsvoorwaarden van de gepayrollde werknemer geheel gelijk moeten zijn aan die van een vergelijkbare werknemer in dienst van de inlener. Bijzondere arbeidsrechtelijke bepalingen zijn opgenomen in artikel 7:692a BW. Dit brengt met zich dat het verlichte regime dat van toepassing is op de uitzendovereenkomst (7:691 BW), niet op de payrollovereenkomst van toepassing is. Ook kan niet worden overeengekomen dat als de werknemer niet kan werken om redenen die voor risico van de werkgever komen, de werknemer toch geen aanspraak op loon heeft (artikel 7:628 lid 5 en 6 BW).
Voor payrollovereenkomsten geldt onder andere wel dat de loondoorbetalingsplicht uit artikel 7:628 lid 1 BW de eerste 26 weken bij cao kan worden afgeweken, maar alleen als die afwijking in de sector of het bedrijf gebruikelijk is. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij seizoenswerk in de horeca. Van het opvolgend werkgeverschap kan voor maximaal 6 maanden bij cao worden afgeweken.
Enkel als de cao van de inlener een afwijking van driekwartdwingend recht toestaat en de cao van de payrollwerkgever die afwijking niet belemmert, kan de afwijkende bepaling tegen de gepayrollde werknemer worden ingeroepen.
Update Maaike Hilhorst, 12/2022
