Verplichtstellingsbesluit bedrijfstakpensioenfonds blijkt van toepassing op door Luxemburgs bedrijf in Nederland tewerkgestelde Poolse werknemers.
Over de titel van deze blog
De werkgever in deze zaak stelt onder andere dat de buitenlandse werknemers, naargelang de behoefte van de werkgever, in alle landen van de EU werken. De titel is een verwijzing daarnaar.
Uit het nummer “Homeward Bound” van Simon and Garfunkel van het album “Parsley, Sage, Rosemary and Thyme”, uitgebracht in 1966.
Als u gebruik maakt van personeel van een buitenlandse werkgever, is het van belang na te gaan welk arbeidsrecht van toepassing is op de arbeidsrelatie – ook als de werkgever en werknemer kiezen voor toepassing van het buitenlandse arbeidsrecht. In een recente uitspraak liep dat voor de werkgever niet goed af. Voor de inlener van de buitenlandse werknemers, kan dat duur uitpakken.
Op 30 november 2021 heeft Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vier uitspraken gedaan in vergelijkbare zaken, waarbij telkens de vraag aan de orde was of een verplichtstellingsbesluit om deel te nemen aan de pensioenregeling in Nederland van toepassing is op een buitenlandse werkgever die in Nederland personeel tewerkstelt.
Eén van die zaken gaat over Presta Meat[2]. De werkgever is gevestigd in Luxemburg. In de periode 2012-2017 zijn ruim 500 Poolse werknemers als slachter ter beschikking gesteld aan Nederlandse ondernemingen in de versvlees- en vleesbewerkende industrie. Het bedrijfstakpensioenfonds voor Vlees, Vleeswaren, Gemaksvoeding en Pluimveevlees (Bpf VLEP) is van mening dat de werkgever pensioenpremies verschuldigd is onder het verplichtstellingsbesluit. De werkgever vindt van niet.
Het hof is van oordeel dat voor de Poolse werknemers Nederland het ‘gewoonlijk werkland’ is. Daarmee stelt het hof vast dat Nederlands recht van toepassing is, waaronder de wet op verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen[3]. De werkgever moet pensioenpremies afdragen voor de Poolse werknemers.
Een aantal interessante punten uit de uitspraak lichten wij graag nader toe.
De A1-verklaring
De werkgever heeft voor de Poolse werknemers zogenaamde A1-verklaringen aangevraagd. De A1- verklaring bevestigt dat tijdens de periode van tewerkstelling in Nederland het Luxemburgse sociaal zekerheidsstelsel van toepassing is. Daartoe draagt de werkgever in Luxemburg premies af aan de Caisse de Pension/CCSS, een verplichte pensioenverzekering. Aansluiting bij de pensioenregeling van VLEP zou betekenen dat de werkgever dubbele pensioenpremies voor de werknemers afdraagt. Volgens de Coördinatieverordening Sociale Zekerheid[4] is bij grensoverschrijdende arbeid dwingend één sociaal zekerheidsstelsel van toepassing. Dat is ofwel dat van het werkland of bij detachering en het werken in meer EU-lidstaten[5] dat van het woonland. De A1-verklaring bevestigt welk stelsel dat is. Aanvullende pensioenregelingen zoals dat van de VLEP zijn, ook niet als deze zijn gebaseerd op een verplichtstelling, geen onderdeel van het sociale zekerheidsstelsel en vallen dus buiten de reikwijdte van de verordening. De stelling van de werkgever dat dwingend het Luxemburgs (pensioen)stelsel van toepassing is en niet het Nederlandse, gaat dus niet op.
Het toepasselijk recht
Rome I
Het toepasselijk arbeidsrecht wordt vastgesteld op basis van artikel 8 Rome I[6]. De individuele arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht van het land dat door partijen is gekozen (rechtskeuzebeginsel)[7]. Ondanks de rechtskeuze kan de werknemer niet de bescherming verliezen die hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat op hem van toepassing zou zijn indien geen rechtskeuze zou zijn gemaakt. Dat wordt het objectief toepasselijk recht genoemd[8]. Het objectief toepasselijk recht beperkt de vrije rechtskeuze. Als geen rechtskeuze is gemaakt, dan schrijven de verwijzingsregels voor dat de arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar, of van waaruit, de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht (gewoonlijk werkland). Als het toepasselijk recht niet kan worden vastgesteld op basis van het gewoonlijk werkland, dan is het recht van het land van vestiging van de werkgever van toepassing. Desondanks kan het zo zijn dat uit het geheel van de omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met het rechtstelsel van een ander land (kennelijk nauwere band)[9].
Artikel 9 Rome I voegt daaraan toe dat er sprake kan zijn van een bepaling van bijzonder dwingend recht. Bepalingen van bijzonder dwingend recht zijn bepalingen aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen (zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie) dat zij móet worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt – ongeacht welk recht overeenkomstig de verordening overigens van toepassing is op de overeenkomst.
Rechtskeuze en gewoonlijk werkland
In deze zaak was in de arbeidsovereenkomsten gekozen voor toepassing van Luxemburgs recht. Dat betekent dat op basis van de rechtskeuze, Luxemburgs recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Echter, de verordening schrijft ook voor dat het recht van het gewoonlijk werkland (ook) van toepassing is, als dat afwijkt van het gekozen arbeidsrecht. Het gewoonlijk werkland wijzigt niet als tijdelijk in een ander land wordt gewerkt. De werkgever stelt dat het gewoonlijk werkland Luxemburg is en dat de werknemers tijdelijk zijn gedetacheerd naar Nederland.
Verder stelt de werkgever dat naargelang de behoefte van de werkgever de werknemers worden aangesteld in alle lidstaten van de EU, en dat de werknemers slechts voor een bepaalde periode bij een opdrachtgever werken en dat zij gedurende het jaar in verschillende landen werken in de slachthuizen van opdrachtgevers. Dat kan zijn in Luxemburg, Nederland, Frankrijk, België of Duitsland. Van enige stabiliteit in Nederland zou geen sprake zijn. De werknemers weten van tevoren niet in welk land zij de volgende periode tewerkgesteld worden. Voor tijdelijke huisvesting wordt gezorgd. Tijdens de werkweek wonen de werknemers in die woning en in het weekend gaan ze in principe naar hun land van herkomst. Het gaat om werknemers van Franse, Belgische, Poolse, Roemeense, Portugese, Italiaanse, Turkse en Tsjechische nationaliteit.
Daarnaast is ter zitting toegelicht dat ter uitvoering van de overeenkomsten van opdracht steeds een ploeg van werknemers, inclusief een voorman, wordt samengesteld om een bepaald afgesproken tonnage aan vlees te bewerken. De overeenkomsten van opdracht (waarvan er ook enkele zijn overgelegd) worden steeds afgesloten voor een periode van een jaar en daarna verlengd. Over de duur van de periode waarin zo’n samengestelde ploeg werkt werd verklaard dat dat kan verschillen per opdracht.
Verder overlegt de werkgever (i) salarisspecificaties van zes Poolse werknemers, waaruit volgens de werkgever blijkt dat er in de desbetreffende maand door deze werknemers in Luxemburg is gewerkt, (ii) enkele weekplanningen voor werknemers, waaruit blijkt dat zij in een maand in verschillende landen moesten werken en (iii) overzichten van diverse werknemers, waaruit blijkt dat zij in abattoir Ettelbruck in Luxemburg hebben gewerkt. De overzichten zien op ‘voorbeeldwerknemers’, maar zien niet specifiek op de groep van werknemers die in Nederland hebben gewerkt, van wie de namen en verdere gegevens door de werkgever ook niet zijn overlegd.
Ook VLEP had al een aantal malen om deze gegevens verzocht. Omdat de werkgever in het geheel geen inzicht heeft gegeven in het personeelsbestand en de plaats waar zij, anders dan in Nederland, in de periode 2012-2017 hebben gewerkt, verwerpt het hof het verweer van de werkgever dat de tewerkstelling in Nederland van tijdelijke aard was. Dit brengt mee dat VLEP voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de werknemers voor langere tijd in de Nederlandse vleessector hebben gewerkt. Voor het hof staat daarmee vast dat de werkzaamheden zijn verricht in slachthuizen van opdrachtgevers in Nederland. Daaruit volgt dat Nederland het gewoonlijk werkland van de werknemers is, temeer nu de werkinstructies in Nederland werden gegeven, de door de werkgever verstrekte werkmaterialen in Nederland werden gebruikt en de werknemers na de werkzaamheden niet terugkeerden naar Luxemburg, maar naar het land van herkomst.
Kennelijk nauwere band
Als sprake is van een kennelijk nauwere band met een ander land dan het gewoonlijk werkland, dan is het recht van dat land van toepassing. Voor het vaststellen van een kennelijk nauwere band met een ander land zijn volgens de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie de volgende elementen van belang (1) het land waar de werknemer belasting op inkomsten uit arbeid betaalt, (2) het land waar hij sociaal verzekerd is en (3) de criteria voor de vaststelling van het salaris en andere arbeidsvoorwaarden[10]. De rechter moet met alle omstandigheden van de zaak rekening houden[11].
Het Hof stelt vast dat veel factoren wijzen in de richting van Luxemburg:
• de werknemers vallen onder het sociaal zekerheidsstelsel van Luxemburg
• het salaris en de andere arbeidsvoorwaarden worden vastgesteld in Luxemburg en (daarmee samenhangend) nevenverplichtingen die verband houden met de arbeidsovereenkomst moeten in Luxemburg worden uitgevoerd: zij worden aan het begin van het dienstverband in Luxemburg ingewerkt en opgeleid, zij volgen daar tussentijdse opleidingen en de werknemers moeten in Luxemburg naar de bedrijfsarts. Ook disciplinaire maatregelen worden vanuit Luxemburg uitgevoerd.
Al deze factoren vloeien echter rechtstreeks voort uit het feit dat de werkgever in Luxemburg is gevestigd. Het Hof laat ook meewegen dat:
• de werknemers hebben niet de Luxemburgse nationaliteit
• zij wonen niet in Luxemburg en zij keren na afloop van een opdracht niet naar Luxemburg terug
• als zij in Luxemburg werken is dat tijdelijk bij een Luxemburgse opdrachtgever
• voor de werknemers wordt in Nederland loonbelasting afgedragen.
Volgens het hof is er geen kennelijk nauwere band met Luxemburg. Het gewoonlijk werkland is Nederland. Dat betekent dat het Nederlandse recht, inclusief de Pensioenwet, de Wet Bpf 2000 en de daarop gebaseerde verplichtstellingsbesluiten, op de arbeidsrelatie van toepassing is.
Beschermingsrichtlijn (artikel 97 lid 2 Pensioenwet)
Tenslotte doet de werkgever een beroep op artikel 97 lid 2 van de Pensioenwet[12]. In dit artikellid staat dat als tijdens detachering in Nederland de betaling van pensioenpremie in een ander land wordt voortgezet, de in Nederland gedetacheerde werknemer en werkgever worden vrijgesteld van de verplichting tot premiebetaling in Nederland. Volgens de werkgever worden voor haar werknemers in Luxemburg pensioenpremies betaald. Dit is een werkgeverspensioen dat vergelijkbaar is met de aanvullende pensioenvoorziening van VLEP. Het Luxemburgs pensioen geeft zelfs een veel ruimere uitkering.
Omdat volgens het Hof Nederland het gewoonlijk werkland is van de werknemers kan van detachering vanuit Luxemburg geen sprake zijn. Artikel 97 lid 2 is dan niet van toepassing[13].
Commentaar AWVN
De zaak geeft aanleiding voor een aantal opmerkingen.
Aanvullende pensioenregelingen vallen niet onder de Europese sociale-zekerheidsverordening
Als eerste de vaststelling dat aanvullende pensioenregelingen niet vallen onder de werkingssfeer van de Europese sociale zekerheidsverordening. Dat betekent dat als een werknemer met een A1-verklaring in Nederland werkzaam is daaraan niet de conclusie kan worden gekoppeld dat de werknemer niet valt onder een Nederlandse pensioenregeling.
Toepassing van de systematiek van Rome I
In deze zaak wordt vastgesteld dat Nederland het gewoonlijk werkland is. Wij sluiten niet uit dat als de werkgever wél zou kunnen aantonen dat de betreffende werknemers in de periode van 2012-2017 slechts tijdelijk in Nederland hadden gewerkt, het hof tot een andere vaststelling van het gewoonlijk werkland was gekomen. Temeer omdat de werkmaterialen door de werkgever in Luxemburg werden verstrekt.
Als het gewoonlijk werkland niet kan worden vastgesteld (bijvoorbeeld omdat de werknemers in meer landen werken) dan schrijven de rangorderegels voor dat het recht van het land van vestiging van de werkgever van toepassing is. In deze zaak zou dan het Luxemburgse recht van toepassing zijn. In deze zaak komt deze vraag niet aan de orde, omdat het gewoonlijk werkland door het hof is vastgesteld. In zijn algemeenheid merken wij op dat in de jurisprudentie deze stap soms vergeten wordt. Het is van belang dat de systematiek van artikel 8 Rome I op een juiste manier gevolgd wordt.
Het Hof stelt in deze procedure vast dat er geen kennelijk nauwere band met Luxemburg is, waardoor in plaats van het Nederlandse het Luxemburgse recht op de arbeidsrelatie van toepassing is. Op basis van onze analyse van de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie valt het nodige af te dingen op de visie van het hof. Het hof baseert de stelling dat er geen sprake is van een kennelijk nauwere band op een aantal criteria. Wanneer men de criteria beziet die naar Luxemburg wijzen, dan zijn deze in lijn met de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie. Wanneer men de criteria beziet die naar Nederland wijzen, dan wordt de lijn van de jurisprudentie niet volledig gevolgd. Volgens die jurisprudentie is niet van belang welke nationaliteit de werknemers hebben. Ook is niet van belang of de werknemer terugkeert naar de vestigingsplaats van de werkgever, als ze maar terugkeren naar hun eigen woonland. Er moet een zelfstandige beoordeling van alle feiten en omstandigheden plaatsvinden, waarbij het geheel van de omstandigheden een nauwere verbondenheid met een ander land zou kunnen hebben.
Van belang is nog het volgende. Regels van bijzonder dwingend recht zijn regels waarvan een land zoveel belang hecht dat deze, ongeacht welk recht van toepassing is op de overeenkomst, moeten worden toegepast. Dat betekent dat de verplichtstelling tóch aan de orde kan zijn als het hof zou besluiten dat de Wet Bpf 2000 bijzonder dwingend recht is in de zin van artikel 9 Rome I. Echter, hetzelfde hof heeft begin dit jaar vastgesteld dat de wet op verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen geen bijzonder dwingend recht is[14].
In een situatie dat een buitenlandse werkgever in Nederland personeel te werk stelt is het van belang na te gaan welk arbeidsrecht van toepassing is op de arbeidsrelatie, ook als de werkgever en werknemer kiezen voor toepassing van het buitenlandse arbeidsrecht. Als, zoals in deze zaak, het hof vaststelt dat Nederland het gewoonlijk werkland is, dan is in sectoren waar een verplicht gesteld pensioenfonds van toepassing is, de werkgever verplicht in Nederland pensioenpremies te betalen. Dat was voor de werkgever, waarvan de werknemers in Luxemburg onder het sociale zekerheidsstelsel vielen en waarvoor een Luxemburgse aanvullende pensioenverzekering was afgesloten, een onvoorziene kostenpost. Mogelijk zal hij de rekening doorschuiven naar de Nederlandse inlener. Dan wordt het extra duur voor u. Als de buitenlandse werkgever vooraf advies had ingewonnen, was het pleit mogelijk anders beslist.
Noten
[2] ECLI:NL:GHARL:2021:11021
[3] Wet Bpf 2000
[4] Verordening (eg) nr. 883/2004 van het Europees parlement en de raad van 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels (Voor de EER en Zwitserland relevante tekst) (PB L 166 van 30.4.2004).
[5] Bij meer dan 25% werken in het woonland.
[6] Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Nr. 593/2008, PbEU 4 juli 2008, L 177/6(hierna te noemen: Rome I). Rome I is van toepassing op arbeidsovereenkomsten die op of na 17 december 2009 zijn gesloten. Daarvoor gold het EVO-verdrag, dat min of meer vergelijkbare aanwijsregels bevatte.
[7] Artikel 8 lid 1 Rome I.
[8] Artikel 8 lid 2, 3 en 4 Rome I (verwijzingsregels).
[9] mr. E.K.W. van Kampen, annotatie Ktr. Leeuwarden 15 november 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:4935 (AFMB/Bpf Vervoer), 1 maart 2017, Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming.
[10] Hof van Justitie EG, 2 september 2013, C-64-12, ECLI:EU:C:2013:551 (Schlecker).
[11] Hoge Raad 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2165 (Silo-Tank) en Hoge Raad 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:958 (Corendon).
[12] De Nederlandse codificatie van de zogenaamde Europese Beschermingsrichtlijn.
[13] Daarmee komt het hof niet toe aan de inhoudelijke vergelijking van de Luxemburgse pensioenvoorziening en het aanvullend pensioen van VLEP. In de literatuur wordt dat bekritiseerd, zie daarvoor de noot onder deze uitspraak van mr. dr. A. Eleveld.
[14] Gerechtshof Arnhem – Leeuwarden, 19 januari 2021, ECLI:GHARL:2021:472. Zie voor een analyse: Over de grens, 11 juni 2021, Verplichtgesteld Bedrijfstakpensioenfonds bijzonder dwingend recht in de zin van Rome I?, Eva Bakker en Armand Lahaije.
Met dank aan Monica Wirtz (AWVN) voor het meelezen.
