Het gebruik van een A1-verklaring door een buitenlands uitzendbureau blijft mogelijk, maar alleen als dat uitzendbureau ook daadwerkelijk substantiële uitzendactiviteiten in eigen land verricht, aldus het Hof van Justitie.
Op 3 juni 2021 heeft het Hof van Justitie een nieuwe uitspraak gedaan over een zaak waarbij een uitzendbureau werknemers detacheerde naar een andere lidstaat. De conclusie uit dit arrest: uitzendbureaus kunnen nog steeds gebruik maken van een A1-verklaring om hun uitzendkrachten voortgezet verzekerd te laten zijn bij werken in een andere lidstaat – maar dan moet het uitzendbureau wel daadwerkelijk uitzendactiviteiten hebben in het eigen land (het land van waaruit uitgezonden wordt).
Feiten en rechtsvraag
Een in Bulgarije gevestigd uitzendbureau werft en selecteert werknemers en detacheert deze vervolgens naar Duitsland. In Duitsland gaan de werknemers, uitzendkrachten, werken onder leiding en toezicht van de Duitse opdrachtgever.
Het Bulgaarse uitzendbureau verzocht om A1-verklaringen ter voortzetting van de sociale verzekeringswetgeving van Bulgarije, maar de bevoegde Bulgaarse uitvoeringsorganisatie weigerde dat, omdat naar hun mening niet voldaan was aan de detacheringsvoorwaarden. Als redenen voerde het uitvoeringsorgaan aan dat het Bulgaars uitzendbureau uitsluitend administratief en leidinggevend personeel in dienst heeft, alle inkomsten afkomstig zijn van de inzet van de uitzendkrachten in Duitsland, en dat het uitzendbureau in het eigen land zelf geen uitzendactiviteiten verricht. Er waren geen commerciële contracten met klanten in het eigen land voor de inzet van uitzendkrachten in Bulgarije. Er was dus als het ware enkel sprake van zuiver interne administratieve taken, louter intern beheer. De rechtsvraag die dan ook ten grondslag lag aan het arrest betreft dan ook de vraag of voldaan is aan de detacheringsvoorwaarden – met name of er sprake is van substantiële activiteiten in het eigen land.
Beslissing Hof van Justitie
Tot aan dit arrest werd geoordeeld dat een uitzendbureau enkel doorgaans werkzaamheden van betekenis verricht in de lidstaat waar het is gevestigd (en dus uitzendkrachten kan detacheren) als beoordeling plaatsvindt van onder andere:
• de plaats waar de onderneming is gevestigd en waar zij haar hoofdkantoor heeft
• het aantal administratieve personeelsleden dat in de lidstaat van vestiging respectievelijk de andere lidstaat werkzaam is
• de plaats waar de gedetacheerde werknemers worden geworven
• de plaats waar het merendeel van de overeenkomsten met de klanten wordt gesloten
• het recht dat van toepassing is op de arbeidsovereenkomsten van de onderneming met enerzijds haar werknemers en anderzijds haar klanten
• alsmede de omzet die gedurende een voldoende representatieve periode in elk van de betrokken lidstaten is behaald.
In de onderhavige zaak was aan de orde of de werving- en selectieactiviteiten van het uitzendbureau in eigen land zijn aan te merken als substantiële werkzaamheden die verder gaan dan louter intern beheer.
Het Hof oordeelde dat werving en selectie van uitzendkrachten weliswaar bijdragen aan de omzet van een uitzendbureau (aangezien deze werkzaamheden een noodzakelijke voorwaarde vormen om die werknemers later ter beschikking te kunnen stellen), maar dat een uitzendbureau deze omzet pas daadwerkelijk behaalt wanneer zij krachten ter beschikking stelt aan inlenende ondernemingen op basis van de daartoe met deze ondernemingen gesloten overeenkomsten.
De inkomsten van een dergelijk uitzendbureau zijn immers afhankelijk van de hoogte van de vergoeding die wordt betaald aan uitzendkrachten die ter beschikking zijn gesteld van inlenende ondernemingen. Hieruit volgt dat een uitzendbureau dat zijn werkzaamheden op het gebied van werving en selectie van uitzendkrachten verricht in de lidstaat waar het is gevestigd, slechts kan worden geacht in die lidstaat ‘substantiële werkzaamheden’ te verrichten als het deze uitzendkrachten aldaar ook in noemenswaardige mate ter beschikking stelt van inlenende ondernemingen die zijn gevestigd en hun activiteiten uitoefenen in diezelfde lidstaat. Een aanzienlijk deel van de werkzaamheden van een uitzendbureau moet dus bestaan uit het ter beschikking stellen van uitzendkrachten bij bedrijven in het land van vestiging (‘eigen land’).
Commentaar AWVN A1-verklaring en buitenlands uitzendbureau
Anders dan in andere zaken, die veelal eerst bij het Hof van Justitie aanhangig worden gemaakt wanneer een controlerende instantie van de ontvangende lidstaat twijfelt aan de afgifte van de A1-verklaring, handelt het hier om een lokaal uitvoeringsorgaan dat de voorwaarden voor detachering zelfstandig toetst. Vooraf – voorafgaand aan de afgifte van de A1-verklarin,, wordt derhalve al beoordeeld of voldaan wordt aan de voorwaarden van detachering.
In het nieuwsbericht van 7 augustus 2020 besteedden we aandacht aan een eerder arrest van het Hof van Justitie over het gebruik van de A1-verklaring en het werken in verschillende lidstaten. In dat arrest kwam met name de vraag aan de orde wie de werkgever was, en of dit een formeel of materiëel criterium zou moeten zijn. Het Hof oordeelde dat dit een materiëel criterium zou moeten zijn. Als gevolg daarvan rees de vraag of buitenlandse uitzendbureaus nog wel gebruik zouden kunnen maken van een A1-verklaring, omdat bij uitzendarbeid de gezagsverhouding bij de opdrachtgever ligt, feitelijk de overeenkomstige loonkosten draagt en feitelijk bevoegd is om de uitzendkracht te ontslaan.
Met dit arrest is duidelijk geworden dat buitenlandse uitzendbureaus nog steeds gebruik kunnen maken van een A1-verklaring, mits zij voldoen aan de voorwaarden voor afgifte van deze verklaring. Met name moeten zij voldoen aan de voorwaarde dat zij in het land van vestiging daadwerkelijk substantiële activiteiten verrichten. Deze mogen niet enkel bestaan uit werving en selectie, maar moeten daadwerkelijk ook omzet betreffen die zij halen uit het ter beschikking stellen van uitzendkrachten aan lokale opdrachtgevers.
