In mijn praktijk kom ik regelmatig de vraag tegen op welk moment en op welke manier de ondernemingsraad (OR) betrokken moet worden bij een besluit dat de ondernemer wil gaan nemen en/of het tot stand komen daarvan. Dit is een belangrijke vraag, aangezien de ondernemer verantwoordelijk is voor het correct vormgeven van het medezeggenschapstraject.
De Wet op de ondernemingsraden (WOR) geeft hier wel richting aan en aanwijzingen voor, maar het is toch vooral de praktijk en de feitelijke omstandigheden die bepalen wanneer de ondernemer in actie moet komen als het aankomt op het betrekken van de OR in de besluitvorming. Dit weblog wil ik daarom graag gebruiken om aan het begin van het nieuwe jaar een opvallende uitspraak van de Ondernemingskamer (OK) van het afgelopen jaar te bespreken. Opvallend, omdat er meerdere aspecten van het adviestraject aan bod komen en de OK zich daar duidelijk over uitspreekt.
De casus
Het gaat in de casus om een leverancier van een bedrijfssoftware-applicatietool die wereldwijd opereert. Daarboven hangt een moedermaatschappij die alle aandelen in de onderneming houdt. Er lopen twee voorgenomen besluiten parallel aan elkaar. Het ene besluit gaat over de herfinanciering van de dochtermaatschappij (de onderneming) en het andere besluit gaat over een verkoop via een veilingprocedure van de onderneming. Op 26 september 2016 wordt aan de OR van de onderneming meegedeeld dat de mogelijkheden voor een verkoop van de onderneming onderzocht worden. De OR wordt min of meer gerustgesteld dat het proces zich pas in een “early stage” bevindt. Er wordt verder geen informatie gegeven. In december 2016 overhandigt de OR een lijst met “assessment points” aan de ondernemer. Vanaf het moment dat de OR verneemt dat een mogelijke verkoop aan de orde is, formuleert de OR dus eigen uitgangspunten en maakt die kenbaar aan de ondernemer. De ondernemer gaat niet op deze “assessment points” in, wat, zoals straks zal blijken, de ondernemer zwaar wordt aangerekend door de OK.
Vervolgens wordt in februari 2017 advies gevraagd over de herfinanciering van de onderneming. De OR adviseert op deze adviesaanvraag binnen veertien dagen positief. Dan wordt op 28 april 2017 advies gevraagd over de geplande verkoop van de onderneming. De OR vraagt op dat moment inzage in de koopovereenkomst. Dat wordt door de ondernemer geweigerd, waarbij als reden wordt aangevoerd: “…aangezien de koopovereenkomst geen informatie bevat die relevant is voor de rechten van de OR op grond van WOR”. Na toezending van de in het Nederlands vertaalde adviesaanvraag en verschillende documenten, adviseert de OR op 23 juni 2017 negatief. Op 5 juli 2017 neemt de ondernemer desondanks het besluit, waarop de OR in beroep gaat bij de OK.
Wettelijk kader en oordeel Ondernemingskamer
Als het gaat om het moment van betrekken van de OR in de besluitvorming, zijn twee artikelen in de WOR van belang; artikel 24 lid 1 WOR en artikel 25 lid 2 WOR. Artikel 25 lid 1 sub n speelt hier indirect ook een rol, zoals de OK in deze casus bepaalt en ik hieronder zal toelichten.
Artikel 24 lid 1 WOR
Als het gaat om het moment waarop de OR in beeld zou moeten komen, dient allereerst artikel 24 lid 1 WOR als leidraad. Dit artikel bepaalt dat tenminste tweemaal per jaar de ondernemer bij de bespreking van de algemene gang van zaken inzicht moet geven in de adviesplichtige en instemmingsplichtige besluiten die in voorbereiding zijn. Verder dienen de OR en de ondernemer afspraken te maken over de wijze waarop de OR bij de voorbereiding van deze besluiten betrokken zal gaan worden. In de onderhavige casus, is een schending van artikel 24 lid 1 WOR geconstateerd door de OK.
De reden hiervoor is dat in overlegvergaderingen de ondernemer de OR niet op de hoogte had gesteld van de voorbereiding van het besluit om de onderneming te verkopen, dan wel tot een overdracht van de zeggenschap te komen. Wat de OK hierbij heel belangrijk vindt, is dat de ondernemer niet is ingegaan op de “assessment points” die de OR had opgesteld. De WOR is erop gericht – en dit wordt ook door de OK bevestigd – dat een open dialoog plaatsvindt tussen ondernemer en OR. Dat er daarom ook ingegaan moet worden op punten die door beide partijen worden ingebracht, zoals alternatieven die een OR aandraagt, of in dit geval de “assessment points” die de OR inbrengt. De ondernemer doet dat in deze casus niet en dat wordt hem zwaar aangerekend. In feite negeert de ondernemer de OR immers. Dat is in geen enkele relatie bevorderlijk en komt de arbeidsverhoudingen niet te goede.
In dit blog informeren de advocaten en juristen van AWVN u geregeld over actuele arbeidsrechtelijke ontwikkelingen
Artikel 25 lid 2 WOR
In dit artikel staat dat er advies gevraagd moet worden aan de OR op het moment dat het advies nog van wezenlijke invloed kan zijn op de besluitvorming. Al snel komt dan de vraag op wanneer dan het moment is waarop advies aan de OR moet worden gevraagd. Daar valt weinig algemeens over te zeggen, omdat dat volledig samenhangt met de feiten en omstandigheden zoals die zich voordoen in de specifieke casus.
In deze casus oordeelt de OK onverbiddelijk dat de OR geen wezenlijke invloed meer kon uitoefenen op het besluit. Op het moment dat de OR in september 2016 te horen kreeg dat de moedermaatschappij slechts de mogelijkheden voor een verkoop aan het onderzoeken was en dat het proces dus in een “early stage” verkeerde, lag dat in feite net even anders. Zo werd de OR niet geïnformeerd over het feit dat er op dat moment inmiddels al een geheim informatiepakket was gedeeld met 36 potentiële kopers. Toen de OR in december 2016 zijn “assessment points” aan de ondernemer deed toekomen, was het veilingproces in feite al in volle gang. De OR is daarvan niet, althans niet voldoende, op de hoogte gesteld.
Ook in de overlegvergadering van februari 2017, die werd gehouden in verband met het herfinancieringsbesluit, heeft de ondernemer geen relevante informatie verstrekt ten aanzien van het biedingsproces. Pas toen het biedingsproces eigenlijk al was afgerond en er nog maar één bieder over was, heeft de ondernemer de OR in de overlegvergadering van 21 april 2017 geïnformeerd over de voorgenomen verkoop. Vlak voor het moment waarop de adviesaanvraag over de verkoop werd ingediend. Hoe had de OR op dit besluit nog een wezenlijke invloed kunnen uitoefenen op dat moment? Niet dus. Hiermee heeft de ondernemer artikel 25 lid 2 van de WOR geschonden.
Overigens speelt hier ook nog een rol dat de adviesaanvraag geen onderliggende documenten bevatte en deze informatie pas achteraf (ruim vijf weken later na indiening van de adviesaanvraag) aan de OR is gegeven. Achteraf was dat niet op tijd genoeg, want de OK oordeelt dat hiermee de gebrekkige adviesaanvraag niet geheeld kon worden, er daarom ontoereikende informatie was verschaft. De OR heeft daardoor de informatie in de adviesaanvraag niet kunnen verifiëren.
Artikel 25 lid 1 sub n WOR
In deze casus is aan de onderneming geen advies gevraagd voor het inschakelen van vier verschillende adviseurs aan de zijde van de moedermaatschappij. In eerdere rechtspraak van de OK is naar voren gekomen dat op basis van artikel 25 lid 1 sub n, onder omstandigheden, van de moedermaatschappij gevraagd kan worden om de OR van de dochtermaatschappij om advies te vragen als het gaat om het inschakelen van adviseurs buiten de onderneming. Het beroep richtte zich in deze casus niet tegen het besluit tot het inschakelen van de adviseurs als zodanig, maar de OK geeft wel aan dat door het nalaten om advies te vragen over het inschakelen van vier verschillende deskundigen “een belangrijke slag in de medezeggenschap is gemist in het kader van een (eventuele) verkoop…”. In de praktijk wordt deze bepaling vaak over het hoofd gezien, maar de OK geeft de OR ook hier gelijk.
Het moment van advies vragen over het inschakelen van externe deskundigen (bij een verkooptraject), zou een goed moment kunnen zijn voor OR en bestuurder om procesafspraken te maken in het kader van de adviesaanvraag. In het verlengde van artikel 24 lid 1 WOR is het niet onredelijk om van de ondernemer te verwachten dat hij dergelijke procesafspraken maakt.
Standpunt ondernemer
De ondernemer verweert zich door te verwijzen naar een bepaling die is getekend tussen de moedermaatschappij als verkoper en de koper van de onderneming, een zogeheten “signing protocol”. In deze bepaling is opgenomen dat als de OR een negatief advies zou geven, de OR zo snel mogelijk geïnformeerd zal worden dat partijen hoe dan ook door zullen gaan met de overeengekomen transactie en dus met uitvoering van het besluit tot verkoop. Het “signing protocol” bevat ook nog bepalingen die zien op de situatie ná een oordeel van de OK waarin het beroep van de OR gegrond is verklaard. Dit mag de ondernemer niet baten. De OK geeft aan dat de bepaling van dusdanige aard is dat een advies geen wezenlijke invloed meer kan hebben als partijen op voorhand al afspreken dat zij ondanks een negatief advies toch door zullen gaan met de voorgestelde transactie. De OK geeft verder expliciet aan dat het niet relevant is dat in het “signing protocol” ook nog bepalingen staan over de situatie na een oordeel van de OK. Het gaat immers “…om de vraag of voorafgaand aan het bestreden besluit de OR in staat is gesteld op dat besluit wezenlijke invloed uit te oefenen.”
Het standpunt van de ondernemer dat er niks relevants in de verkoopovereenkomst staat voor de OR en dat daarom geen kopie is overhandigd aan de OR, wordt van tafel geveegd. Het is niet uitgesloten dat niet alle informatie wordt gedeeld met de OR, maar daar moet de ondernemer dan wel hele goede redenen en argumenten voor hebben. Dat was hier niet het geval.
Samenvattend
In deze uitspraak van de OK komen verschillende deelaspecten van het adviesrecht aan de orde. Aspecten die bij veel adviestrajecten een rol spelen en ook nog wel eens wat vragen oproepen. Kort samengevat is het duidelijk dat het de intentie van de WOR is, in deze casus bevestigd door de OK, dat daadwerkelijke communicatie dan wel een oprechte dialoog wordt aangegaan met de OR. Dit moet dan op tijd gebeuren en daarover moeten bij voorkeur duidelijke (proces) afspraken worden gemaakt. De ondernemer heeft hier als “bewaker van het medezeggenschapsproces” een belangrijke rol.
