Hoge prijs voor escalerend gedrag

De Hoge Raad heeft zeer recent een arrest gewezen dat de zogeheten Asscher-escape als mogelijkheid bevestigt. In het kort betekent de Asscher-escape dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst mogelijk is omdat de arbeidsverhouding is verstoord, met als reden dat de werkgever niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen om een deugdelijk verbetertraject te starten en af te maken.

Het ging hier om de bedrijfspsycholoog van een groot staalbedrijf. Zijn laatste functie was manager talent & capability.  Hoewel er wel verbeterpunten werden benoemd, was het functioneren van deze werknemer van 2012 tot aan het najaar van 2016 steeds beoordeeld als effective, en zijn algehele beoordeling van potentieel met at level. Met andere woorden: goed genoeg.
In september 2016 werd de werknemer geconfronteerd met een leidinggevende die in niet mis te verstane bewoordingen aangaf dat zijn functioneren absoluut niet voldoende was, dat hij zich niet constructief en zelfs ondermijnend opstelde, dat hij onvoldoende resultaten boekte, een negatieve houding had en het werktempo niet aan kon.

Door mijn ervaring in het trainen van gesprekstechnieken, weet ik dat deze aanvallende gespreksstijl vrijwel altijd direct tot weerstand en defensief gedrag leidt. Met andere woorden, de ontvangende partij gaat op slot. Dit is dan ook precies wat er gebeurde bij deze werknemer.

Hij gaf aan zich niet te herkennen in de kritiek en het er overigens ook volledig niet mee eens te zijn. Een week later kreeg de werknemer de keus: een andere baan zoeken of een verbetertraject van zes maanden in gaan, niet in zijn eigen werk maar op een nieuw project. Hij koos uiteindelijk voor dat laatste. Overigens goed om te weten dat de werknemer al 31 jaar voor het bedrijf werkte, en in 2016 63 jaar oud was.

In dit weblog informeren de advocaten en juristen van AWVN u geregeld over actuele arbeidsrechtelijke ontwikkelingen.

Uit de feiten blijkt ontegenzeggelijk dat er er sprake is van ernstige spanning tussen de werknemer en de leidinggevende. De leidinggevende zegt dat de werknemer niets doet met de kritiek en de feedback die hij krijgt, de werknemer zegt dat hij niet begrijpt waar de kritiek en de feedback over gaat en graag een goed gesprek wil voeren over de conflictsituatie met een mediator erbij.
De werkgever wees dit verzoek af en stapte naar de rechter. Het bedrijf vroeg om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van disfunctioneren van de werknemer (de d-grond) en een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond).
De kantonrechter wees het verzoek toe en ontbond, onder toekenning van de transitievergoeding (€ 122.000), de arbeidsovereenkomst omdat hij het disfunctioneren bewezen achtte. De werknemer liet het er evenwel niet bij zitten en ging in hoger beroep. Hij vroeg herstel van het dienstverband.

Het hof kwam tot een hele andere conclusie dan de kantonrechter. Weliswaar ontbond ook het hof de arbeidsovereenkomst, maar niet op de d-grond (disfunctioneren). De hogere rechter gaf aan dat, voorafgaand aan het gesprek in september 2016, het niet duidelijk genoeg was voor de werknemer dat hij zijn functioneren in die mate diende te verbeteren zoals de leidinggevende hem in dat gesprek had meegedeeld. De opmerkingen in de beoordelingsformulieren over de jaren 2012 en 2016 laten niet zien dat de werknemer daaruit heeft moeten opmaken dat zijn functioneren ernstig te wensen over liet. Het verbetertraject dat hem vervolgens was aangeboden, was te kort en qua opzet en inhoud ontoereikend om ook echt verbetering op de weergegeven punten te kunnen verwachten. De hogere rechter concludeerde dus dat niet was voldaan aan de voorwaarden die in de wet zijn gesteld om tot de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van zijn arbeid te kunnen komen. Daarnaast had de werkgever de werknemer hiervan niet tijdig in kennis gesteld en hem in onvoldoende mate in de gelegenheid gesteld om zijn functioneren te verbeteren.

Het hof was wel van oordeel dat de arbeidsverhouding dusdanig was verstoord dat van de werkgever in redelijkheid niet meer kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het hof woog daarin mee dat de communicatie tussen de werknemer en zijn leidinggevende slecht was en dat er kennelijk in het geheel geen vertrouwen meer bestond in de capaciteiten van de werknemer. Terugkeer in zijn vroegere of een andere passende functie ligt daarom niet in de rede. Daarnaast had de werkgever geweigerd om een mediator in te schakelen, was er geen beoordeling geweest of de werknemer zijn verbeterpunten had gerealiseerd en had de werknemer op een heel vervelende manier het pand verlaten na een dienstverband van 31 jaar. Allemaal redenen voor het hof om te concluderen dat werkhervatting is uitgesloten.

De uiteindelijke conclusie van het hof luidde dat de werkgever ten onrechte beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft nagestreefd op basis van ongeschiktheid, en dat daardoor de verstoorde arbeidsverhouding was ontstaan. Het hof vond dat de werkgever in dit opzicht ernstig verwijtbaar had gehandeld. Het hof concludeerde dat het in alle redelijkheid niet meer van de werkgever gevraagd kan worden om door te gaan met de werknemer, maar dat dit wel aan de werkgever zelf te wijten is. Daarom kreeg de werknemer (ook nog) een billijke vergoeding van € 70.000 toegekend.
De Hoge Raad nu heeft het oordeel van het hof bevestigd. De uitspraak bevestigt de Asscher-escape als mogelijkheid.

Hoewel de werkgever niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan om tot een goed verbetertraject te komen (en de d-grond daarmee niet is bewezen), komt er dus toch een einde aan de arbeidsovereenkomst, in feite als een gevolg hiervan. Daarbij speelt een rol dat de manier waarop de leidinggevende dit traject heeft aangepakt en met de werknemer is omgegaan, inclusief het weigeren van mediation, bij heeft gedragen aan de verstoorde arbeidsverhouding.

Het lijkt er dus op dat – ondanks een ‘dun’ dossier en een verbetertraject dat rammelt – escalerend gedrag kan lonen in de zin dat de rechter dan wél kan ontbinden. Wel zal de werkgever de prijs moeten betalen van dit ernstig verwijtbare gedrag, namelijk de transitievergoeding plus zeer waarschijnlijk een hogere, billijke vergoeding. Daarnaast kost een dergelijk traject veel tijd, energie en geld. Persoonlijk denk ik dat het niet altijd mogelijk is, maar dat een goed gesprek, onder begeleiding van een goede mediator, had hier veel verharding tegen kunnen gaan.

Tot slot: hoe verhoudt het nieuwe recht dat per 1 januari 2020 in werking treedt zich met het bovenstaande? Er wordt met de Wet arbeidsmarkt in balans (Wab) namelijk een extra grond geïntroduceerd, de i-grond, ook wel de cumulatiegrond genoemd. De i-grond kan worden gebruikt als twee of meer wettelijke gronden niet volledig te bewijzen zijn, maar samen wel genoeg opleveren om tot een ontbinding te komen. Wat nu precies genoeg is, zal de rechtspraak uit moeten wijzen. Als een ontbinding volgt op de i-grond, kan de rechter een extra vergoeding van (maximaal) 50 procent van de transitievergoeding toekennen.

Hebben we de i-grond wel nodig na deze uitspraak van de Hoge Raad en levert het een voordeel op? In de hierboven beschreven casus zou dat kunnen leiden tot drie verschillende vergoedingen: de transitievergoeding, een verhoging van maximaal 50 procent van de transitievergoeding en ook nog een billijke vergoeding. Daar staat tegenover dat de i-grond een combinatie kan zijn van alle gronden, dus bijvoorbeeld ook van verwijtbaar handelen van de werknemer en een verstoorde arbeidsverhouding. Vooral hier zie ik wel toegevoegde waarde van de cumulatiegrond.
De tijd zal het leren….