Een goed dossier en kans op verbetering

De Hoge Raad heeft recent een paar uitspraken gedaan die duidelijk aangeven wat van de werkgever verwacht mag worden als het bijvoorbeeld gaat over disfunctioneren. Uit de meest recente uitspraak blijkt dat de werkgever niet alleen duidelijk moet zijn in wat er niet goed gaat en dit schriftelijk in het dossier moet vastleggen, maar dat de medewerker ook daadwerkelijk in de gelegenheid moet worden gesteld om zijn functioneren te verbeteren.

In mijn werk als advocaat wordt onder een “goed dossier” hoofdzakelijk verstaan een schriftelijke weergave van feiten en omstandigheden, die uiteindelijk voldoende is om tot ontslag van de medewerker over te gaan. In dat kader gaat het dan ook vaak over dossieropbouw. Ik wil hier graag een breder begrip van een “goed dossier” introduceren.

In die visie is een “goed dossier” de weerslag van een (voortdurende) dialoog tussen werkgever en medewerker over de arbeidsrelatie, de samenwerking daarbinnen, het functioneren van de medewerker, gemaakte afspraken (doelstelling, financieel, verbeterpunten, scholing/ontwikkeling) en de (duurzame) inzetbaarheid van de medewerker. Hier past dan ook de bredere term van dossiermanagement.

In dit weblog informeren de advocaten en juristen van AWVN u geregeld over actuele arbeidsrechtelijke ontwikkelingen

In uiterste gevallen, de gevallen waarin de arbeidsrelatie niet meer in stand kan worden gehouden, biedt het personeelsdossier dan adequate onderbouwing voor het nemen van maatregelen. In de meest vergaande variant kan dat de beëindiging van het dienstverband zijn. Die uiterste gevallen kunnen zijn ontstaan door het niet (voldoende) functioneren van de medewerker maar ook door bijvoorbeeld een verstoorde arbeidsverhouding. Beide gronden zijn in de wet opgenomen als de d- en de g-grond.

Na de invoering van de Wwz was het afwachten hoe rechters de nieuwe wetgeving zouden gaan uitleggen. Nieuw is dat de Hoge Raad daar nu ook wat over te zeggen heeft. Hoger beroep en cassatie is nu immers mogelijk. Heel recent heeft de Hoge Raad een paar uitspraken gedaan die duidelijk aangeven wat van de werkgever verwacht mag worden als het bijvoorbeeld gaat over een niet functionerende medewerker.

Vastleggen gesprekken
Mijn collega Astrid Zuidinga schreef op 22 november 2018 al een blog over disfunctionerende werknemers waarin zij een uitspraak van de Hoge Raad bespreekt over het belang van het vastleggen van gesprekken en afspraken als het gaat om het disfunctioneren van de medewerker.
In deze uitspraak bevestigt de Hoge Raad het oordeel van het Gerechtshof, dat het onbegrijpelijk is dat een werkgever die zeer ontevreden is over het functioneren, de houding en het gedrag van een medewerker, hierover niets had vastgelegd. De Hoge Raad zegt dat van de werkgever geëist mag worden dat hij de medewerker moet laten weten (en begrijpen) wat er aan schort, wat er van hem verlangd wordt en wat er op het spel staat. Duidelijkheid dus.

In de praktijk hoor ik regelmatig dat het aanspreken van de medewerker nog niet eens het grootste probleem is, maar het vastleggen van eventuele gesprekken en afspraken wordt door leidinggevenden als spannend en “vergaand” ervaren. Daarom gebeurt het soms niet of niet vaak genoeg. Ook wordt dan vaak de feitelijke situatie afgezwakt. Daarmee bedoel ik dat als er ontevredenheid is over het functioneren van de medewerker, er toch een magere “meets expectations” of “voldoende” wordt gegeven. Of zelfs toch tot een contractverlenging wordt overgegaan. Dit is niet de duidelijkheid die de Hoge Raad bedoelt.

Voldoende tijd om te verbeteren
Heel recentelijk heeft de Hoge Raad opnieuw een uitspraak gedaan over deze materie. Uit deze uitspraak blijkt dat de werkgever niet alleen duidelijk moet zijn in wat er niet goed gaat en dat schriftelijk moet vastleggen, maar dat de medewerker ook daadwerkelijk in de gelegenheid moet worden gesteld om zijn functioneren te verbeteren.

In deze zaak krijgt de medewerker binnen vier maanden twee keer een bonus toegekend. In dezelfde periode beklaagt zowel een collega als de directeur van dat bedrijf zich bij de leidinggevende van de medewerker over het functioneren van de medewerker. De leidinggevende komt echter op geen enkele manier in actie. De eerstvolgende stap is dat de leidinggevende samen met een HR-medewerker een gesprek inplant met de medewerker en aan hem een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst doet. Na een mislukte onderhandeling over het einde van de arbeidsovereenkomst, roept de werkgever de medewerker weer op om te komen werken en doet hij nog een halfbakken poging tot een verbetertraject van twee maanden. Als daar niks positiefs uit voortkomt, stapt deze werkgever naar de rechter. De werkgever voert de d-grond aan (disfunctioneren) maar ook de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding).

Alle rechters die zich over deze zaak hebben gebogen, zijn het erover eens dat er niet genoeg “dossier” is om te spreken van disfunctioneren van de medewerker. De d-grond wordt niet bewezen. De belangrijkste reden hiervoor is, is dat de werkgever de medewerker niet (tijdig) in kennis heeft gesteld van de kritiek op zijn functioneren maar ook absoluut niet voldoende gelegenheid heeft geboden zijn functioneren te verbeteren. De werkgever heeft eenzijdig een verbeterplan opgesteld, er is verder geen feedback gegeven aan de medewerker over zijn functioneren en er is hem een veel te korte termijn gegund voor verbetering.

Verstoorde arbeidsverhouding
Niet alleen is door deze omstandigheden en handelwijze van de werkgever de d-grond niet bewezen, ook lijdt dit ertoe dat de arbeidsovereenkomst uiteindelijk wordt ontbonden wegens een verstoorde arbeidsverhouding. Kort gezegd heeft de werkgever die een “slecht dossier” had nu toch een einde aan de arbeidsovereenkomst kunnen maken door een vertrouwensbreuk te forceren. In aanloop naar de uitspraak van de Hoge Raad hierover, is er veel discussie geweest over de vraag of deze “route” toelaatbaar zou mogen zijn. Met andere woorden, als de d-grond niet kan worden bewezen, en de verstoorde arbeidsverhouding juist daardoor te wijten is aan de werkgever, zou dan de arbeidsovereenkomst wel moeten worden ontbonden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding?

De Hoge Raad heeft nu bevestigd dat dit wel kan. Hoewel deze werkgever dus de verstoorde arbeidsverhouding volledig zelf in de hand heeft gewerkt, gaf de Hoge Raad aan dat onder omstandigheden de arbeidsverhouding zodanig verstoord kan zijn geraakt, dat van de werkgever in redelijkheid niet worden gevergd deze te laten voortduren. Dat was hier het geval, omdat de teamgenoten en andere collega’s van deze medewerker hadden laten weten dat zij niet meer met hem wilden samenwerken. Ik heb echter een sterk vermoeden dat als deze laatste omstandigheid zich niet had voorgedaan, de arbeidsovereenkomst niet zou zijn ontbonden, of dat de Hoge Raad hier dan in ieder geval anders had geoordeeld. Het forceren van een vertrouwensbreuk is dus geenszins een “escape”. Overigens is er door deze manier van handelen wel sprake van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, waardoor een hoge billijke moet worden betaald bovenop de transitievergoeding.

Samenvattend
Het behoeft geen nadere toelichting dat als u een voortdurende, constructieve dialoog voert met een medewerker en de afspraken die u maakt samen vastlegt, dit een positieve uitwerking zal hebben op het functioneren van de medewerker en natuurlijk ook, en misschien nog wel meer, op de “arbeidsverhouding” (de relatie dus) tussen partijen. Meestal hangen deze twee overigens sterk met elkaar samen. Van dossieropbouw, zoals hierboven bedoeld en genoemd, hoeft dan ook geen sprake te zijn en een einde van het dienstverband is dan ook vaak iets wat dan in onderling overleg en met wederzijds goedvinden tot stand komt.
Mocht er dan toch een gerechtelijke procedure worden gestart, dan heeft u niets te vrezen. Dan heeft u alles gedaan wat van u verwacht mocht worden.