In een eerdere blog van mijn collega Astrid Zuidinga heeft u kunnen lezen hoe ver de herplaatsingverplichting binnen een internationaal concernverband reikt. Het ging toen om het ontslag van een expat binnen Shell. Het Gerechtshof oordeelde in september 2017 dat een werknemer geen herplaatsing kan afdwingen en wees al zijn vorderingen af. Tegen dit oordeel keert de werknemer zich in cassatie. De Hoge Raad heeft in februari 2019 eindelijk duidelijkheid verschaft over de reikwijdte van de herplaatsingsplicht ex artikel 7:669 lid 1 BW.
De werknemer is bijna 20 jaar in dienst geweest van Shell Tankers B.V., een vennootschap die behoort tot het Shell-concern. Volgens de regeling die voor expats geldt, wordt een expat vanuit het land waar hij is gerekruteerd (‘base country’), uitgezonden en treedt hij in dienst van een Shell-vennootschap in de ‘host country’. Voor het einde van de uitzendtermijn kan de expat deelnemen aan het systeem Managed Open Resourcing (MOR). De MOR vindt vier keer per jaar plaats in collectieve, interne sollicitatierondes via een online platform. Op dat platform worden alle interne vacatures binnen het Shell-concern kenbaar gemaakt, met inbegrip van expat-posities. In augustus 2015 is de arbeidsovereenkomst met Shell Gabon geëindigd. Vervolgens is de werknemer teruggekeerd naar zijn base country Nederland. Met ingang van 26 augustus 2015 is hij voor onbepaalde tijd in dienst getreden van Shell. Shell heeft de werknemer tweemaal de functie van Maritime Assurance Assessor in Rotterdam aangeboden, maar die heeft deze functie tweemaal afgewezen. Hierop heeft Shell ontbinding van de arbeidsovereenkomst op basis van de h-grond verzocht. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden met toekenning van een transitievergoeding van € 111.908 bruto. Het hof heeft het hoger beroep afgewezen en onder meer overwogen dat herplaatsing niet in de rede lag. Tegen dit oordeel keert de werknemer zich in cassatie.
Oordeel Hoge Raad
Allereerst stelt de Hoge Raad vast dat er bij Shell geen arbeidsplaatsen zijn vervallen waardoor de werknemer wordt geraakt. Er is dus geen sprake van een a-grond (bedrijfseconomische redenen), omdat is vastgesteld dat de werknemer in MOR-rondes naar vijftien functies binnen Shell heeft gesolliciteerd, dat Shell de werknemer nog heeft gewezen op (andere) passende functies bij concernvennootschappen en hij een passende functie heeft geweigerd. Kortom, het argument dat de werkgever aan het verkeerde loket stond, te weten dat hij eigenlijk bij het UWV had moeten aankloppen voor ontslag, trof geen doel.
In dit weblog informeren de advocaten en juristen van AWVN u geregeld over actuele arbeidsrechtelijke ontwikkelingen
Shell heeft terecht op de restcategorie, de h-grond, een ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht. De expat keerde immers weer terug naar zijn base country, waardoor zijn contract met Shell weer herleefde (na de detachering). Doordat een herplaatsing in een andere functie niet lukte, hield hij eigenlijk een ‘lege’ arbeidsovereenkomst over (er was geen functie beschikbaar dan wel de werknemer weigerde twee andere passende functies). Shell mocht hierop een ontbinding op de h-grond verzoeken, omdat de werknemer anders voor altijd een lege arbeidsovereenkomst zou houden (met doorbetaling van zijn salaris).
Ten tweede heeft de Hoge Raad duidelijk de reikwijdte van de herplaatsing aangegeven. De werknemer betoogde dat herplaatsing slechts in die gevallen ‘niet in de rede ligt’, waarin de herplaatsingsvraag in het geheel niet hoeft te worden gesteld, oftewel ‘gevallen waarin herplaatsing (in het geheel) “niet logisch” is’. Zo stelde de werknemer dat er wel degelijk mogelijkheden voor herplaatsing waren. Ook vond hij dat hij voorrang had moeten krijgen op andere (potentieel boventallige) werknemers bij de herplaatsing binnen een ander concernonderdeel en dat hij ten onrechte was gepasseerd. De werknemer was – kort gezegd – van mening dat bij andere bedrijfsonderdelen bijvoorbeeld tijdelijke contracten niet verlengd hadden moeten worden om zo plaats te maken voor hem, of dat hij anders met voorrang geplaatst had moeten worden.
Het Gerechtshof heeft aangegeven dat de werkgever (lees: het bedrijfsonderdeel waar de functie kwam te vervallen) in dit soort zaken inderdaad actief moet onderzoeken of de werknemer elders binnen het concern te herplaatsen is in een passende functie. Dat is een inspanningsverplichting. Echter, het Gerechtshof merkt daarbij ook op dat de afzonderlijke lokale vennootschappen van het concern de vrijheid hebben om naar eigen behoefte en wensen lokaal personeelsbeleid te voeren. Een bedrijfsonderdeel van een internationaal concern kan daarom niet juridisch afdwingen dat een potentieel boventallige werknemer met voorrang wordt geplaatst binnen een ander concernonderdeel, zelfs niet via tussenkomst van de moedervennootschap.
De Hoge Raad volgt het Gerechtshof en oordeelt dat niet is beoogd een resultaatsverplichting van de werkgever tot herplaatsing in het leven te roepen, maar dat het daarbij gaat om hetgeen in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd. Hieruit volgt dat het bij de beantwoording van de vraag of herplaatsing niet in de rede ligt, niet enkel gaat om omstandigheden die niet-herplaatsing vanzelfsprekend doen zijn, maar dat daarbij ook redelijkheidsargumenten een rol kunnen spelen. Daarmee wordt de werkgever een zekere beoordelingsruimte gelaten. Het onderdeel mist dus doel.
Conclusie
Zowel het Hof als de Hoge Raad hebben over een paar interessante punten een oordeel gegeven:
- De werknemer geniet in het kader van zijn herplaatsingsmogelijkheden geen voorrang; bij vacatures hoeft hij dus niet boven externe kandidaten te worden geplaatst. Ook hoeft Shell bij de beoordeling van de herplaatsingsmogelijkheden niet de passende functies waar personen op tijdelijke basis zijn aangesteld te betrekken en mogen tijdelijke aanstellingen worden verlengd. Dit lijkt niet in lijn met wat op grond van de Ontslagregeling onder herplaatsing wordt verstaan. Toch wijst zowel het Hof als de Hoge Raad erop dat het bij internationale concerns steeds gaat om vacatures bij afzonderlijke lokale vennootschappen van het Shell-concern. Door voorrang te geven, zou worden ingegrepen in de vrijheid van deze vennootschappen om naar eigen behoefte en wensen lokaal personeelsbeleid te voeren. Dat vindt zowel het Hof als de Hoge Raad te ver gaan.
- Als werkgever ben je niet verplicht om een resultaat te bereiken, ondanks dat je een actieve onderzoeksrol hebt om gedurende ‘redelijke termijn’ concernbreed te onderzoeken of herplaatsing mogelijk is. De herplaatsingsplicht is een redelijkheidstoets met een zekere beoordelingsruimte voor de werkgever: dus een inspanningsverplichting, geen resultaatsverplichting.
Tot slot, in deze blog sta ik niet stil bij het feit dat in deze uitspraken het begrip ‘passende functie’ erg ruim is geïnterpreteerd en het niet aanvaarden van een passende functie binnen het concern voor de expat grote gevolgen heeft gehad (hierdoor had hij geen recht meer op het sociaal plan). Het is de vraag of deze expat met de nieuwe Uitvoeringsregels van het UWV in de hand zich niet slimmer op de beschikbaarheid van bepaalde passende functies had kunnen beroepen, waardoor hij niet de rechten van het sociaal plan verloren had. Maar dat is voer voor een andere blog.
Uit deze zaak blijkt eens te meer dat het van essentieel belang is om processen die leiden tot herplaatsing op een correcte manier te volgen. Om deze reden heeft AWVN de cursus Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisaties opgezet. Alle relevante vragen die tijdens een reorganisatietraject kunnen spelen, zowel juridisch inhoudelijk als procesmatig, komen aan de orde. Wilt u uw voorbereiding optimaliseren en uw kennis up-to-date houden? Kom dan op donderdag 13 juni 2019 naar Bunnik. Schrijf u hier in
