Blog arbeidsrecht
Verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, de zogenoemde e-grond, is één van de ontslaggronden in het Burgerlijk Wetboek. Opvallend is dat werkgevers de laatste tijd regelmatig op deze grond ontbindingsverzoeken doen, als zij van mening zijn dat de werknemer onvoldoende meewerkt aan zijn re-integratie. Twee recente uitspraken laten zien hoe kantonrechters omgaan met dergelijke verzoeken tot ontbinding.
Niet naar de mediator
In deze zaak bij de kantonrechter in Leeuwarden meldt de werknemer zich op 11 oktober 2017 ziek. De bedrijfsarts adviseert mediation. De werkgever nodigt de werknemer vervolgens telefonisch, per mail en per brief uit voor een gesprek met een mediator, maar hier reageert de werknemer niet op. Daarop verzoekt de werkgever de werknemer om vóór 8 december 2017 contact op te nemen met de Arbodienst. Ook krijgt hij de waarschuwing dat zijn loon zal worden opgeschort als hij niet aan dit verzoek voldoet.
De werknemer neemt geen contact op met de casemanager. Per brief van 12 december 2017 schort de werkgever het loon van werknemer op. Daarnaast krijgt de werknemer (opnieuw) het verzoek contact op te nemen met de Arbodienst voor het inplannen van een gesprek met de mediator. In die brief kondigt de werkgever ook aan dat, wanneer werknemer hieraan geen gehoor geeft, zijn loonbetaling wordt stopgezet en de kantonrechter zal worden verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De werknemer neemt geen contact op. Bij brief van 20 december 2017 zet de werkgever het loon van de werknemer stop. Op 21 december 2017 blijft de werknemer zonder afmelding weg op het spreekuur bij de bedrijfsarts. De werkgever verzoekt onder meer ontbinding van de arbeidsovereenkomst van werknemer.
Wegblijven bij bedrijfsarts
In de zaak waarover de kantonrechter in Assen heeft geoordeeld, gaat de werkneemster na 5 maanden ziekte aansluitend met zwangerschapsverlof. De werkgever probeert meermaals tevergeefs per telefoon, voicemail en met app-berichten in contact te komen met werkneemster, onder andere in verband met de voortzetting van de werkzaamheden na het zwangerschapsverlof. Op 25 april 2017 – het zwangerschapsverlof zou eindigen op 3 mei 2017 – verzoekt de werkgever de werkneemster bij aangetekende brief uiterlijk vóór 1 mei 2017 telefonisch contact op te nemen en waarschuwt hij haar voor een loonopschorting.
De werkneemster heeft na een gesprek met de werkgever een aantal dagen 2 uur gewerkt. Op 29 mei 2017 ontvangt de werkgever van de werkneemster een sms-bericht, waarbij zij zich volledig ziekmeldt. Op 5 juli 2017 krijgt de werkgever van AON Verzuimadvies het bericht dat de werkneemster zonder kennisgeving niet is verschenen op de afspraak met de bedrijfsarts. Op 10 juli 2017 laat de werkgever aan de werkneemster per aangetekende brief en per e-mail weten dat de loondoorbetaling wordt opgeschort, omdat werkneemster zich niet heeft gehouden aan de geldende verzuimvoorschriften bij ziekte en, meer in het bijzonder, omdat zij niet reageert op oproepen van AON Verzuimbeheer, de bedrijfsarts en het UWV. Op 15 september 2017 hebben de werkgever en de werkneemster sms-contact met elkaar, waarin de werkneemster toezegt contact op te nemen met het UWV en AON Verzuimbeheer. Dat heeft zij nagelaten.
Het UWV geeft per brief van 19 december 2017 te kennen geen deskundigenoordeel te kunnen geven, omdat zij geen contact met de werkneemster heeft kunnen krijgen. Op 29 december 2017 verzoekt de raadsman van werkgever werkneemster per brief en per e-mail om binnen zeven dagen contact op te nemen om de ontstane situatie te bespreken. Ook kondigt de raadsman aan dat een ontbindingsprocedure wordt opgestart, als niets van de werkneemster wordt vernomen. De werkgever verzoekt de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van (ernstig) verwijtbaar handelen en/of nalaten, zonder toekenning van een transitievergoeding.
Uitspraken
In beide uitspraken ontbindt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op grond van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Aangezien beide kantonrechters de ontbinding op dezelfde wijze motiveren, worden beide uitspraken hier gezamenlijk samengevat.
De kantonrechters oordelen allereerst dat het opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing is, omdat de werknemer zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan de re-integratie. Bovendien heeft de werkgever de werknemer schriftelijk gemaand tot nakoming van de re-integratieverplichtingen of hij heeft om die reden de betaling van het loon gestaakt. De rechter kan een ontbinding op de zogenoemde e-grond uitspreken, als de werknemer zich niet houdt aan redelijke re-integratievoorschriften en de werkgever de werknemer eerst heeft aangemaand tot nakoming van zijn verplichtingen door een loonsanctie. Beide werkgevers hebben dat gedaan.
Voorts overwegen de kantonrechters dat een werkgever bij een ontbindingsverzoek op de grond dat de werknemer zijn re-integratieverplichtingen heeft geschonden, een deskundigenoordeel van het UWV als bedoeld in artikel 7:629a BW moet overleggen. In beide zaken heeft het UWV geen deskundigenoordeel kunnen geven, omdat de werknemer in kwestie onbereikbaar was. Het ontbreken van een deskundigenoordeel kan de werkgevers dan ook niet worden aangerekend en staat ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet in de weg. De kantonrechters hebben geoordeeld dat het gedrag niet alleen verwijtbaar, maar ook ernstig verwijtbaar was en dat daardoor aan de werknemers geen transitievergoeding toekwam.
Conclusie
Re-integratieverplichtingen kunnen bestaan uit het onderhouden van contact, zoals in bovengenoemde zaken onder andere speelde, maar ook uit het verschijnen op het spreekuur van de bedrijfsarts, het volgen van een adequate behandeling en het verrichten van passende arbeid. Komt een werknemer zijn re-integratieverplichtingen niet na, dan zal de werkgever de werknemer moeten aansporen zijn verplichtingen alsnog na te komen en daarbij een loonopschorting of een loonstop moeten doorvoeren. Als de werknemer dan nog zijn re-integratieverplichtingen niet nakomt, kan de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoeken op de grond van verwijtbaar handelen of nalaten.
De werkgever moet dan wel een deskundigenoordeel aanvragen bij het UWV met de vraag of de werknemer arbeidsongeschikt is of met de vraag of hij voldoende re-integratie-inspanningen verricht. Als het UWV een dergelijk oordeel niet kan geven, bijvoorbeeld omdat de werknemer onbereikbaar is voor het uitvoeringsinstituut, zal het ontbreken van een dergelijk oordeel ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet in de weg staan. Wanneer volgens de kantonrechter vaststaat dat de werknemer zijn re-integratieverplichtingen heeft geschonden, is het waarschijnlijk dat de kantonrechter daarbij, op verzoek van de werkgever, zal verklaren dat de werkgever de transitievergoeding niet verschuldigd is.
