Als een werknemer ernstig verwijtbaar of nalatig heeft gehandeld, en dit de reden is voor diens ontslag, is de werkgever dan een transitievergoeding verschuldigd?
In een eerder blog, schreef ik over de ontbindingsgrond uit artikel 7:669 lid 3 onderdeel e BW – verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer – in relatie tot de vraag of bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst op deze grond nog een transitievergoeding verschuldigd is. Kort samengevat: in dat artikel is opgenomen dat als de werknemer verwijtbaar heeft gehandeld of heeft nagelaten, de werkgever dit bij de kantonrechter als een grond voor ontbinding kan aanvoeren. Er moet dan overigens nog wel aan de voorwaarde zijn voldaan dat dit handelen of nalaten zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
In dit weblog informeren de advocaten en juristen van AWVN u geregeld over actuele arbeidsrechtelijke ontwikkelingen
De in dit onderdeel e van dit artikel(lid) geformuleerde redelijke grond, is ruimer dan de dringende reden als bedoeld in het artikel 7:677 lid 1 BW (ontslag op staande voet). Ook geldt voor een ontbinding op de e-grond niet de eis dat die onverwijld moet worden verzocht, zoals dat bij een ontslag op staande voet wel het geval is.
Wat opvalt is dat voor een ontbinding bij de kantonrechter op deze grond verwijtbaarheid van de werknemer is vereist. Hoe gek dat ook klinkt, voor een geldige dringende reden is dat niet zonder meer vereist. In de praktijk is een dringende reden natuurlijk vaak wel verwijtbaar aan de werknemer.
Transitievergoeding verschuldigd?
Artikel 7:673 BW bepaalt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding moet betalen als de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en die door de werkgever is opgezegd, op verzoek van de werkgever is ontbonden of als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op initiatief van de werkgever niet wordt voortgezet.
Lid 7 van dit artikel bepaalt wanneer de transitievergoeding niet verschuldigd is. Dat is onder meer het geval als beëindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer’.
Het is dus heel goed mogelijk dat de kantonrechter in een ontbindingsprocedure van mening is dat de werknemer verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten, maar dat u de werknemer tóch een transitievergoeding zal moeten betalen. Dat zal het geval zijn als de kantonrechter oordeelt dat er weliswaar sprake is van verwijtbaar gedrag dan wel nalaten, maar dat er niet sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag of nalaten. ‘Gewoon’ verwijtbaar handelen of nalaten leidt daarmee niet tot het verlies van de transitievergoeding.
In mijn vorige blog gaf ik aan dat de feitenrechtspraak zal moeten uitkristalliseren wanneer er sprake is van ernstige verwijtbaarheid. Er zijn inmiddels al veel uitspraken gedaan waarin is geoordeeld over de vraag of sprake was van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Veel gevallen waarin ernstig verwijtbaar handelen is vastgesteld, zoals ik hieronder noem, sluiten aan bij de in de wetsgeschiedenis genoemde voorbeelden:
• fraude of diefstal
• seksuele intimidatie
• het structureel niet-naleven van re-integratievoorschriften
• het herhaaldelijk en zonder deugdelijke reden niet verschijnen op het werk
• het handelen in verdovende middelen
• het verstrekken van onjuiste informatie over identiteit en opleiding bij sollicitatie
• het openen van vertrouwelijke poststukken
• het onbevoegd uitschrijven van recepten door een doktersassistente
• agressief en intimiderend gedrag jegens collega’s
• het besturen van een bedrijfsbusje met cliënten onder invloed van alcohol
• het onbevoegd raadplegen van een elektronisch patiëntendossier.
Dit geeft een aardig beeld van wat onder ernstige verwijtbaarheid kan worden geschaard. In al deze gevallen was de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd. Ook het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ valt overigens niet samen met het begrip ‘dringende reden’, waaraan voldaan moet zijn bij een ontslag op staande voet. De aanwezigheid van een dringende reden voor een ontslag op staande voet hoeft dus niet altijd te betekenen dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid. Als dat niet het geval is, heeft de werknemer aanspraak op een transitievergoeding. Dit is een wezenlijk verschil met het oude recht, waarin bij een terecht ontslag op staande voet geen aanspraak bestond op een ontslagvergoeding.
Recentelijk heeft de Hoge Raad een uitspraak van hof Den Bosch bevestigd waarin het hof oordeelt dat er geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werknemer, waardoor die recht had op de hele transitievergoeding (ongeveer € 90.000). Eerder was in deze kwestie de kantonrechter van mening was dat er wèl sprake was van ernstige verwijtbaarheid van de werknemer. Van de kantonrechter hoefde de werkgever daarom slechts een vergoeding van € 25.000 aan de werknemer te betalen.
Verslechterde arbeidsverhouding
Het ging om een marketing- en salesmanager die al vanaf 1990 in dienst was bij de werkgever. Naast de verwijten die de werkgever maakte aan het adres van de werknemer die volgens de werkgever leidden tot ernstige verwijtbaarheid, speelde al enkele jaren een verschil van mening over de stijl van communiceren en leidinggeven van de werknemer.
Volgens de werknemer waren de verhoudingen tussen hem en de directie van de werkgever verslechterd sinds de huidige directeuren hun vader als directeur hebben opgevolgd. Dat was voor de werknemer reden om al sinds december 2014 te solliciteren naar een andere baan. Deze verslechterde verhouding had al eerder tot een conflict tussen partijen geleid, dat resulteerde in een officiële waarschuwing aan het adres van de werknemer op 13 oktober 2015.
Het hof constateerde daarom dat als gevolg van het huidige conflict, de arbeidsverhouding tussen partijen onherstelbaar beschadigd is. Partijen hebben geen vertrouwen meer in elkaar en volgens het hof leverde dit dan in ieder geval een grond op om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van de door de werkgever in eerste aanleg subsidiair aangevoerde grond, te weten een verstoorde arbeidsverhouding. Er was in deze zaak dus al van alles aan de hand tussen partijen.
Het ging daarom in het hoger beroep alleen nog om de vraag of het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Het hof stelde dat als dit het geval zou zijn, de werknemer geen recht heeft op een (volledige) transitievergoeding.
Verklaring en uitleg
Wat verweet de werkgever, of liever, wat was het dat de werkgever ernstig verwijt aan de werknemer? Kort gezegd:
a) werknemer reageerde niet op e-mails van een belangrijke klant die hem was toebedeeld
b) werknemer had zakelijke e-mails naar zijn privé e-mailadres verzonden
c) over een periode van ruim vijf maanden had werknemer ruim 2.455 prijscalculaties (commercieel gevoelige bedrijfsinformatie) op een usb-stick gezet en mee naar huis genomen
d) werknemer had een sollicitatiegesprek onder werktijd gevoerd, zonder hier verlof voor op te nemen.
Binnen het bedrijf van werkgever zijn in het arbeidsvoorwaardenreglement een geheimhoudingsclausule en een richtlijn voor internet- en e-mailgebruik opgenomen. Dit mocht de werkgever echter niet baten. De werknemer had voor alle vier de punten die de werkgever aanvoerde ter onderbouwing van het vermeende ernstig verwijtbaar handelen, een verklaring dan wel uitleg. In ieder geval kwam niet vast te staan dat het geheimhoudingsbeding noch het internet- en e-mailprotocol van de werkgever waren overtreden. Er waren allerlei vermoedens die wezen op de mogelijke intentie van de werknemer om met deze gevoelige bedrijfsinformatie aan de haal te gaan, maar dat kon de werkgever op geen enkele manier bewijzen.
Vervolgens stelde het hof vast dat er bij deze werkgever geen duidelijke regels waren met betrekking tot het gebruik van usb-sticks. Het artikel van het arbeidsvoorwaardenreglement dat door de werkgever in dit verband werd aangehaald, was volgens het hof daartoe niet specifiek genoeg. Werkgever kon niet aantonen dat de werknemer misbruik had gemaakt van de informatie die hij op de usb-stick had gezet.
Het hof overwoog in dit geval dat het weliswaar onvoorzichtig en onverstandig was geweest van de werknemer om zonder medeweten van de werkgever dermate grote hoeveelheden bedrijfsgevoelige informatie op een privé usb-stick te zetten en die thuis via zijn iMac op zijn iPad zichtbaar te maken, maar dit was onvoldoende om te concluderen dat hij hierdoor ernstig verwijtbaar had gehandeld. Ook niet in samenhang met wat nog meer aan werknemer werd verweten.
Het hof herhaalde dan al dat in geval van ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten van een werknemer sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden die op één lijn te stellen zijn met de aangehaalde voorbeelden in de wetsgeschiedenis. Volgens het hof was daarvan in deze situatie onvoldoende gebleken. De Hoge Raad bevestigt dit nu ook.
