Disfunctioneren en ontslag: wie eist, bewijst

In de praktijk van AWVN-advocaten buigen wij ons dagelijks over gevallen die ons worden voorgelegd. Vaak gaat het om zaken waarin de werkgever vindt dat een werknemer niet goed functioneert. Wij spreken de zaak dan met de klant door, bestuderen de verschafte informatie en maken een inschatting van de kansen en risico’s voor het geval we een gang naar de rechter overwegen. Het gaat dan om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de zogenaamde d-grond:  disfunctioneren. Aangezien de rechter werkgevers niet op hun ‘blauwe ogen’ gelooft, vragen we  altijd na wat er precies op papier staat. Papier is geduldig en kan vaak goed dienen als bewijs van hetgeen de werkgever stelt.

Op basis van mijn lange ervaring in het arbeidsrecht, durf ik wel te stellen dat – ondanks de goede intenties van werkgevers – de meeste dossiers niet goed op orde zijn. Als we met zo’n dossier geconfronteerd worden, kijken we met de klant naar de passende next step. En dat is lang niet altijd de stap naar de rechter. Zeker niet sinds de wijzigingen met invoering van de Wwz in het ontslagrecht, liefst 70 procent van de ingediende ontbindingsverzoeken wordt afgewezen. Vóór de invoering van de Wwz gebeurde dit maar beperkt.

Soms betekent dit in de praktijk dat er nog stappen te zetten zijn – in de zin van een goed gesprek, een waarschuwing en/of een verbetertraject, al dan niet gecombineerd met een opleiding of training of coaching. In een ander geval zal mediation passend zijn of kan er onderhandeld worden met de werknemer over een vertrekregeling. De mogelijkheden en acties verschillen van geval tot geval.

Waar we ook altijd aandacht voor vragen is een goede (continue) dialoog over het functioneren én een goede vastlegging. Uit die rechtspraak sinds de invoering van de Wwz blijkt al dat de oude, vervallen Beleidsregel van UWV over disfunctioneren nog een handig hulpmiddel is voor werkgevers die willen nagaan wat zij bij de rechter aannemelijk moeten maken. De Hoge Raad doet hier met een uitspraak op 16 november 2018 nog een schepje bovenop.

De Hoge Raad over vastlegging bij disfunctioneren

Ik zal u niet vermoeien met details van deze zaak. Wat relevant is, is dat de kantonrechter de mening van de werkgever deelde dat de werknemer disfunctioneerde, maar dat het Gerechtshof en de Hoge Raad daar anders over dachten. Dat wil zeggen: zij vonden dat de werkgever het disfunctioneren onvoldoende had aangetoond. Die had, naar eigen zeggen, de werknemer meermaals mondeling gewaarschuwd dat zijn functioneren onder de maat was en zijn gedrag niet in orde. Hierover was niets vastgelegd in het dossier. De werknemer kon daarentegen wel aantonen dat hij meerdere malen per e-mail bij zijn werkgever had aangeven dat er problemen waren tussen hem en collega’s, en dat hij hierbij hulp had gevraagd. Een hulpvraag waarvan de werkgever niet kon aantonen dat hij die had beantwoord. Dan sta je als werkgever natuurlijk met (meer dan) 1-0 achter.
Het oordeel van het Gerechtshof was dat het onbegrijpelijk is dat een werkgever die zeer ontevreden is over het functioneren en de houding en het gedrag van een werknemer, hierover niets had vastgelegd. De Hoge Raad vond dat ook. Hierbij woog mee dat de werkgever wel functionerings- en beoordelingsgesprekken voert binnen de organisatie, deze ook vastlegt en bovendien over een bedrijfsjurist beschikt. Van een zorgvuldig werkgever had meer mogen verwacht, zeker als die echt heel ontevreden is. Als goed werkgever kun je een goede dossieropbouw en gerichte waarschuwingen aan de werknemer dan zeker niet achterwege laten.

Wat in elk geval vastleggen?
Het vereiste van in kennisstelling van art. 7:669 lid 3 onder d BW houdt in:
1. de werknemer moet weten (en dus begrijpen) wat er aan schort
2. wat er van hem verlangd wordt en
3. wat er op het spel staat.
Dit vraagt wat van de werkgever. Hij moet duidelijk zijn. Hoe hij in kennis stelt, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Dat daarvoor in de regel geen schriftelijke stukken nodig zijn (de vervallen UWV-beleidsregels spreken over aannemelijk maken en niet over bewijzen), sluit niet uit dat een schriftelijke mededeling belangrijk is en soms zelfs doorslaggevend. Daarbij valt te denken aan een situatie waarin mondelinge waarschuwingen geen effect sorteren en de situatie daarna niet verbetert. In een waarschuwingsbrief kunt u verwijzen naar de eerdere gesprekken en mondelinge waarschuwingen.

Sowieso staat een werkgever in een procedure sterker als hij kan aantonen te hebben gewaarschuwd. De rechter gaat immers niet zo maar op het woord van de werkgever af. Zeker niet wanneer de werknemer ontkent ooit gewaarschuwd te zijn.
Een werkgever moet duidelijke waarschuwingen geven wanneer het niet goed gaat. Let er hierbij op dat als u sanctiebeleid voert, dat u dit ook toepast. Wanneer de maat echt vol begint te raken, moet het de werknemer (ook) schriftelijk duidelijk worden gemaakt dat het 5 voor 12 is, dat hij zijn laatste kans krijgt én wat er gebeurt als hij die kans niet pakt.

In december 2019 heeft de Hoge Raad opnieuw een belangrijke uitspraak gedaan over disfunctioneren. Uit deze uitspraak blijkt dat de werkgever niet alleen duidelijk moet zijn in wat er niet goed gaat en dat schriftelijk moet vastleggen, maar dat de medewerker ook daadwerkelijk in de gelegenheid moet worden gesteld om zijn functioneren te verbeteren. Lees voor meer informatie de blog ′Een goed dossier en een kans op verbetering′

Lead
Kortom: leg vast! Positieve zaken, ontwikkeling én zaken die niet goed lopen. Leg daarbij helder vast wat u van de werknemer verwacht, waar het niet goed gaat en wat de werknemer kan doen om wel naar behoren te functioneren. U kunt daarbij niet van de werknemer verwachten dat hij zelf een verbeterplan maakt, wel dat hij meedenkt. De arbeidsrelatie is immers een wederkerige relatie waarvoor beide partijen zich moeten inzetten. Maar als werkgever bent u wel in de lead.