Opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever (ontslag) dient op grond van de wet aan twee hoofdcriteria te worden getoetst:
1. is er een redelijke grond?
2. is herplaatsing niet meer mogelijk of ligt dit niet in de rede?
De werkgever dient, naast de redelijke grond, te onderzoeken of de werknemer is te herplaatsen in een andere passende functie, al dan niet na scholing. Het is geen resultaatsverplichting, maar een verplichting aan de werkgever om te doen wat in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd (herplaatsingsverplichting).
Herplaatsing hoeft niet plaats te vinden indien dit niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Herplaatsing ligt in ieder geval niet in de rede wanneer sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Ook bij een verstoorde arbeidsverhouding tussen de werkgever en de werknemer kan herplaatsing in bijzondere gevallen niet in de rede liggen – bijvoorbeeld wanneer de werknemer debet is aan de verstoorde relatie of in geval van een beperkte omvang van het personeelsbestand. Gaat het om een grote werkgever, dan hoeft een verstoorde arbeidsverhouding, zeker tussen werknemers onderling, niet aan herplaatsing in de weg te staan en kan herplaatsing juist een oplossing bieden voor de ontstane situatie.
Is herplaatsing mogelijk?
Ligt herplaatsing in de rede, dan moet vervolgens worden beoordeeld of herplaatsing ook daadwerkelijk mogelijk is. Hierbij spelen meerdere vragen een rol, waaronder:
1. is er een passende functie beschikbaar?
2. al dan niet door middel van scholing?
3. binnen een redelijke termijn?
Herplaatsing: actief onderzoek passende functie door werkgever
Een werkgever die ontslag wenst te bewerkstelligen, zal daarvoor onder meer moeten kunnen aantonen dat hij de werknemer niet binnen een redelijke termijn kan herplaatsen in een andere passende functie. De verplichting te herplaatsen betekent dat een werkgever actief moet zoeken naar een andere passende functie binnen het bedrijf. De actieve rol van de werkgever betekent concreet dat een collectieve bijeenkomst met sollicitatietraining, het aanbieden van een outplacementtraject en het rondsturen van vacatures in het algemeen onvoldoende zijn. Dit laat onverlet dat ook de werknemer zich inspant om een andere passende functie te vinden. De rechter en het UWV leggen de lat hoog. De herplaatsingsplicht is nader uitgewerkt in het Ontslagbesluit.
Een werkgever zal allereerst actief moeten onderzoeken of een andere passende functie beschikbaar is binnen het bedrijf. Gekeken moet worden naar functies die aansluiten bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer. Deze zoektocht naar een passende functie kan breder uitpakken dan verplicht is vanuit een sociaal plan; immers: in een sociaal plan wordt vaak een beperkte definitie van passende functie overeengekomen zoals maximaal 1,5 uur reistijd of 1 salarisschaal lager. Ook passende functies bij andere tot het concern behorende ondernemingen moeten bij het onderzoek betrokken worden .
Het gaat niet enkel om passende functies die beschikbaar zijn, maar ook om passende functies die binnen redelijke termijn beschikbaar komen. Deze redelijke termijn is gelijk aan de voor de werkgever geldende wettelijke opzegtermijn. Voor een werknemer met een arbeidshandicap bedraagt de redelijke termijn 26 weken. De termijn vangt aan op de dag van de beslissing van het UWV of de kantonrechter.
Bij het onderzoek naar de herplaatsing van de werknemer zal de werkgever zich ook de vraag moeten stellen of herplaatsing (wel) mogelijk is na scholing. De scholing is gekoppeld aan de mogelijkheid tot herplaatsing. Er kan gedacht worden aan (kortdurende) opleidingen/cursussen waarbij de werknemer binnen de redelijke herplaatsingstermijn inzetbaar wordt op de functie.
De werkgever moet in het onderzoek arbeidsplaatsen betrekken van uitzendkrachten, oproepkrachten, ingeleend personeel (uitgezonderd payrollwerknemers), werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt en arbeidsplaatsen die binnen de redelijke termijn beschikbaar komen doordat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt, voor zover op die arbeidsplaatsen geen werkzaamheden van tijdelijke aard (voor ‘ziek en piek’; ten hoogste 26 weken) worden verricht.
Ook arbeidsplaatsen waarop een zelfstandige werkzaam is, moeten worden betrokken. Verder moet de werkgever inzichtelijk maken welke arbeidsplaatsen worden bezet door plaatsmakers.
Let op: de herplaatsingsinspanning moet starten op het moment dat de werkgever ermee bekend wordt dat de arbeidsplaats van de werknemer komt te vervallen. Dat betekent dat de werkgever vanaf dat moment niet vrij is om bijvoorbeeld een passende vacature met een externe kandidaat in te vullen.
Update Maaike Hilhorst, 12/2022
