Blog arbeidsrecht
Bij reorganisaties speelt het begrip ‘bedrijfsvestiging’ een belangrijke rol. Vooral bij landelijk opererende bedrijven kan de invulling van dat begrip discussie opleveren, zowel bij de beoordeling van de bedrijfseconomische noodzaak, als bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel.
• Mag een werkgever bij een verlieslatend bedrijfsonderdeel reorganiseren, terwijl het moederbedrijf winst maakt?
• Moet een werkgever bij de afspiegeling van een functie kijken naar de gehele onderneming, of mag dat ook per vestiging of business line?
In dit blog maakt AWVN-advocaat Jop Ringeling duidelijk hoe het begrip ‘bedrijfsvestiging’ moet worden uitgelegd en toegepast.
Opgepast Een werkgever met meerdere vestigingen zal tijdig in het reorganisatieproces moeten nagaan of deze vestigingen als zelfstandige bedrijfsvestigingen kunnen worden aangemerkt. Niet alleen moet bepaald worden op welk niveau de bedrijfseconomische reden moet worden getoetst, maar ook waar afgespiegeld moet worden.
Beoordeling van de bedrijfseconomische noodzaak
Eerst zal de vraag beantwoord worden op welk niveau in de organisatie een werkgever mag reorganiseren. Uit artikel 3 van de Ontslagregeling volgt dat de bedrijfseconomische reden wordt beoordeeld bij de onderneming van de werkgever. De bedrijfseconomische reden wordt dus (in beginsel) niet getoetst bij de groep of een concern (deze begrippen worden door elkaar gebruikt), en ook niet bij een vestiging als een onderneming bestaat uit meerdere vestigingen.
Afwijken van het beginsel
Soms bestaat echter aanleiding om van dit beginsel af te wijken. Zo heeft de Hoge Raad in 2017 geoordeeld dat (voor de bedrijfseconomische noodzaak) onder omstandigheden gekeken mag worden naar het bedrijfsonderdeel waar de arbeidsplaatsen vervallen. In deze zaak van de Hoge Raad besloot de ANWB één van haar bedrijfsonderdelen (Media) te reorganiseren. Daarbij verviel de functie van een werkneemster, die binnen dat bedrijfsonderdeel werkzaam was als “contentbeheerdercoördinator”. Nadat bij het UWV de toestemming voor ontslag geweigerd was en de kantonrechter en het Hof ANWB wel gelijk had gegeven, betoogde de werkneemster bij de Hoge Raad dat er niet naar het bedrijfsonderdeel gekeken moet worden maar naar de financiële positie van de ANWB als geheel, omdat het bedrijfsonderdeel Media geen zelfstandige juridische entiteit vormt. Omdat de ANWB als geheel niet verlieslatend was, zou volgens de werkneemster geen bedrijfseconomische noodzaak voor het vervallen van arbeidsplaatsen bestaan. De Hoge Raad oordeelde echter dat de bedrijfseconomische reden voor ontslag wel degelijk getoetst mocht worden bij een bedrijfsonderdeel van de onderneming, als dat ten dienste staat van een doelmatige bedrijfsvoering en het bedrijfsonderdeel voldoende zelfstandigheid heeft.
Voldoende zelfstandigheid
Kortom, de hoofdregel is dat de bedrijfseconomische reden wordt beoordeeld bij de onderneming van de werkgever. Alleen als het bedrijfsonderdeel voldoende zelfstandigheid heeft, mag er onder omstandigheden gekeken worden naar het bedrijfsonderdeel waar de arbeidsplaatsen vervallen.
Toepassing van het afspiegelingsbeginsel
De tweede vraag ziet toe op welk niveau in de organisatie een werkgever mag afspiegelen. De te hanteren ontslagvolgorde bij een reorganisatie wordt bepaald op basis van het zogenaamde afspiegelingsbeginsel. De hoofdregel luidt dat er moet worden afgespiegeld over alle uitwisselbare functies binnen de gehele onderneming. Onder omstandigheden kan van deze hoofdregel worden afgeweken, namelijk als de werkzaamheden van een onderneming zijn verspreid over verschillende bedrijfsvestigingen.
Om te kijken of er per bedrijfsvestiging mag worden afgespiegeld, moet, aldus artikel 14 van de Ontslagregeling, gekeken worden of (I) deze vestigingen in de maatschappij als zelfstandige eenheden zijn te herkennen (externe toets) en (II) bij die vestigingen sprake is van een interne zelfstandige bedrijfsvoering (interne toets).
Kenmerken
Bij de externe – voor een derde zichtbare – kenmerken, moet dan gedacht worden aan een eigen naam, een eigen adres, een eigen website, een aparte vermelding bij de Kamer van Koophandel en een eigen klantenkring, terwijl bij de interne – de voor de eigen werknemers zichtbare – kenmerken, gedacht kan worden aan het hebben van rechtspersoonlijkheid, een eigen winstverantwoordelijkheid, een eigen financiële administratie, een eigen OR en het zelfstandig in dienst mogen nemen en ontslaan van het personeel.
Het is dus aan de werkgever om bovenstaande vragen op een rij te zetten en met een Ja of een Nee te beantwoorden. Belangrijk is dat het er niet om gaat of alle criteria van toepassing zijn (met een ja beantwoord kunnen worden), maar dat veel meer van belang is dat het merendeel van de gegevens wijst op een zelfstandig opererende eenheid in de maatschappij.
Toetsingscriteria
Uit de rechtspraak volgt dat het ene toetsingscriterium zwaarder weegt dan het andere. Zo wordt het meeste belang gehecht aan het extern publiekelijk presenteren als zelfstandige aanbieder van goederen en diensten, een zelfstandige bedrijfsvoering bestaande uit een eigen management met een eigen winst- en verliesverantwoordelijkheid en een eigen financiële rapportage.
Bij de interne kenmerken is een belangrijke indicatie hoe de organisatie door het personeel wordt ervaren: als één geheel of juist niet? Ook speelt de vraag of het personeel wordt uitgewisseld een belangrijke rol. Als het personeel incidenteel tijdens vakanties en ziekte op andere vestigingen wordt ingezet, heeft dat geen invloed op het begrip ‘bedrijfsvestiging’. Als sprake is van structurele, regelmatige uitwisseling, wordt al snel geconcludeerd dat geen sprake is van verschillende bedrijfsvestigingen en zal er over alle vestigingen moeten worden afgespiegeld.
Kortom, de hoofdregel luidt dat er moet worden afgespiegeld over alle uitwisselbare functies binnen de gehele onderneming. Wanneer er echter sprake is van verschillende zelfstandige bedrijfsvestigingen, kan er per bedrijfsvestiging gekeken worden.
De bedrijfsvestiging moet echter wel echt zelfstandig zijn. Omdat dit vaak niet helemaal met zekerheid vast te stellen is, wijzen wij vaak op de mogelijkheid om het UWV in een voorgesprek voor te leggen welke werknemers voor ontslag in aanmerking worden gebracht en hoe de bedrijfsvestiging is bepaald. Het biedt de werkgever geen garantie dat het UWV bij de toetsing van de uiteindelijke ontslagaanvragen zal aansluiten bij de uitkomsten van het gesprek – het UWV maakt in dergelijke gesprekken namelijk geen afspraken maar geeft voorlichting – maar het geeft toch meer zekerheid.
Conclusie: wees kritisch bij bepalen zelfstandigheid bedrijfsvestiging
Een werkgever met meerdere vestigingen zal tijdig in het reorganisatieproces moeten nagaan of deze vestigingen als zelfstandige bedrijfsvestigingen kunnen worden aangemerkt. Niet alleen dient bepaald te worden op welk niveau de bedrijfseconomische reden moet worden getoetst, maar ook waar afgespiegeld moet worden.
Vaak is het voor een werkgever gunstiger om per bedrijfsvestiging in plaats van per onderneming te kijken. Bij de afspiegeling hoeven dan functies uit andere bedrijfsvestigingen niet betrokken te worden. Maar als deze toets niet goed gebeurt, kan dit grote gevolgen hebben voor het antwoord op de vraag welke werknemer voor ontslag in aanmerking komt.
