Blog arbeidsrecht
De gevolgen van een overgang van onderneming zijn groot. Werknemers houden hun rechten. Daarom is het belangrijk om te weten wanneer er sprake is van een overgang van onderneming. Gelukkig is er weer wat meer duidelijkheid gekomen.
In een mooi en uitgebreid gemotiveerd vonnis oordeelde de kortgedingrechter van de rechtbank Midden-Nederland onlangs over de vraag of er sprake was van overgang van onderneming. Het ging om een contractwissel tussen twee ICT-bedrijven van het beheer en onderhoud van datacenters van een bank. Dat bleek geen overgang van onderneming te zijn. Hoe kwam de rechtbank tot deze conclusie?
Wat is een overgang van onderneming?
Op grond van de wet gaan alle rechten en verplichtingen van de vervreemder (verkoper) die volgen uit een arbeidsovereenkomst bij een overgang van onderneming over op de verkrijger (koper). Dit betekent dat als er sprake is van een overgang van onderneming de werknemers van de vervreemder op het moment van de overdracht in dienst treden bij de verkrijger. Werknemers houden hun rechten.
Overgang van onderneming speelt niet alleen bij een klassieke verkoop van een onderneming. Het kan ook aan de orde zijn bij een contractwisseling als een partij een bepaalde opdracht gunt aan een nieuwe opdrachtnemer. Dan kan er tussen de oude en nieuwe opdrachtnemer een overgang van onderneming ontstaan.
De beoordeling of daar sprake van is, is complex. Er spelen veel factoren bij die beoordeling, maar die zal ik in deze blog niet allemaal bespreken. Samengevat gaat het om de vraag of sprake is van identiteitsbehoud van de overgedragen onderneming (of een onderdeel daarvan). Met andere woorden: blijft de identiteit na de overdracht (nagenoeg) hetzelfde als voor de overname?
De volgende criteria spelen hierbij een rol:
• de aard van de betrokken onderneming of vestiging
• het wel of niet overdragen van materiële vaste activa
• de waarde van de immateriële activa
• het wel of niet overnemen van een wezenlijk deel van het personeel
• het wel of niet overdragen van de klantenkring
• of de activiteiten voor en na de overdracht met elkaar overeenkomen
• de duur van de eventuele onderbreking.
Deze criteria moeten in onderling verband (holistisch) worden beoordeeld. Niet één criterium is doorslaggevend. Wel spelen sommige criteria een grotere rol dan andere criteria, afhankelijk van de sector.
Arbeidsintensieve versus kapitaalintensieve sector
Bij ondernemingen in kapitaalintensieve sectoren – het zwaartepunt ligt meer bij machines/middelen dan bij arbeid – is vooral belangrijk of de materiële activa worden overgenomen. Een voorbeeld van een kapitaalintensieve sector is de luchtvaart.
Bij ondernemingen in arbeidsintensieve sectoren – het zwaartepunt ligt meer bij arbeid dan bij machines/middelen – is vooral belangrijk of een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van de het personeel wordt overgenomen. Een voorbeeld van een arbeidsintensieve sector is de schoonmaak. Als in een arbeidsintensieve sector een wezenlijk deel van het personeel wordt overgenomen is dat een indicatie dat er sprake is van een overgang van onderneming.
Identiteitsbehoud bij contractwissel in de ICT
In de betreffende zaak gunde de bank de opdracht van het beheer en onderhoud van datacenters aan een nieuwe opdrachtnemer. Het beheer en onderhoud van data is in deze kwestie arbeidsintensief. Het werk bestaat namelijk uit het oplossen van problemen door het personeel van de onderneming De nieuwe opdrachtnemer nam geen werknemers over van de oude opdrachtnemer. Dit is een belangrijke indicatie dat geen sprake is van overgang van onderneming. Dit is echter niet doorslaggevend, want alle criteria die hierboven zijn genoemd moeten onderling worden beoordeeld.
Als er bijvoorbeeld activa worden overgenomen die zo belangrijk zijn dat in feite een lopend bedrijf wordt overgenomen, is sprake van identiteitsbehoud. Dit heeft tot gevolg dat er een overgang van onderneming tot stand komt.
Data is geen gecreëerde economische waarde
De rechtbank Midden-Nederland concludeerde dat in dit geval van identiteitsbehoud geen sprake was. De nieuwe opdrachtnemer nam niets over van de oude opdrachtnemer. Ook vertegenwoordigt de data die wordt beheerd en onderhouden, geen economische waarde.De data vertegenwoordigen alleen voor de bank waarde. Voor de opdrachtnemer die met het beheer en onderhoud van de datacenters is belast en waarbij die gegevens zijn opgeslagen, is dat niet het geval.
Van gecreëerde economische waarde is dus geen sprake. De kantonrechter maakt een vergelijking met objecten die schoongemaakt of beveiligd worden (rechtsoverweging 4.11): ′de objecten die schoongemaakt of beveiligd worden (zoals een school of vliegveld) behoren niet tot de uitrusting van de opdrachtnemer; daartoe kunnen alleen de middelen worden gerekend waarmee (de school of het vliegveld) worden schoongemaakt of beveiligd (zoals schoonmaakmachines respectievelijk detectiepoorten en doorlichtingsapparatuur)′.
Kortom, er is in deze kwestie geen sprake van identiteitsbehoud. Daarom is er geen overgang van onderneming.
Contractwisseling? Laat je goed adviseren!
Bij een contractwisseling in de ICT-branche van het beheer en onderhoud van het datacenters is geen sprake van overgang van onderneming. Misschien dat de uitkomst anders was als een wezenlijk deel van het personeel was overgenomen. Dat is niet gebeurd. Het is als werkgever belangrijk dat je je (in een vroeg stadium) laat adviseren in dit soort kwesties. Het antwoord op de vraag of een overdracht kwalificeert als overgang van onderneming heeft grote consequenties. Bij een overgang van onderneming gaan namelijk alle werknemers mee over, met behoud van hun rechten.
Meer weten? Hulp nodig? Neem contact op met AWVN-advocaten, advocaten@awvn.nl
