Mag een werkgever werknemers selecteren bij een reorganisatie?

U hebt als werkgever een bepaalde mate van vrijheid, maar u bent altijd ook aan wet- en regelgeving gebonden. Bij een reorganisatie is dat niet anders. U kunt bij een reorganisatie niet zomaar mensen selecteren. Een reorganisatie moet aan diverse regels voldoen. Dat betekent echter niet dat er niets mogelijk is. Wat kan en niet kan, dat leest u in dit blog van Astrid Zuidinga, advocaat arbeidsrecht bij AWVN.

Vorig jaar wilde een medewerker via de gang naar de rechtbank een reorganisatie laten schorsen. De werknemer zag onduidelijkheden in de reorganisatie en vond dat zijn werkgever de reorganisatie niet goed had vormgegeven. Laatste wilde de bekende ‘stoelendansmethode’ toepassen, waarbij de werknemers opnieuw solliciteren op functies zodat de werkgever zelf kan bepalen wie aan boord blijft en wie niet. De medewerker was van mening dat dat subjectief is en vond dat het afspiegelingsbeginsel toegepast moest worden. De rechter dacht er anders over en de voorgenomen reorganisatie werd niet geschorst.

De medewerker was er door zijn werkgever op gewezen dat hij altijd bij het UWV verweer kon voeren tegen de voorgenomen beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst. Daarna zou de medewerker ook nog, als hij dat zou willen, in beroep kunnen gaan bij een kantonrechter. Kortom: het einde van zijn overeenkomst was nog geen feit. Doorgaan met de reorganisatie zou dus niet tot iets onomkeerbaars leiden.

Het is de vraag die bij voorgenomen reorganisaties altijd terugkomt: mag u als werkgever zelf bepalen wie u selecteert voor die nieuwe functie, of niet? Ik wil dat in dit blog graag helder uitleggen. In de praktijk zie ik dat er vaak een verkeerd begrip is van wat mag en niet. En omdat de uitvoeringsregels van het UWV in het verleden zijn veranderd, is de kans op misvattingen groter.

Beleidsvrijheid, maar wel met vaste rekenregels
De werkgever die van plan is te reorganiseren, heeft een behoorlijke beleidsvrijheid om de voorgenomen reorganisatie vorm te geven. Een werkgever is niet volledig vrij in het aanwijzen van boventallige werknemers, ook al denken veel werknemers dat dat wel zo is. Volgens de wet- en regelgeving moet in de meeste gevallen worden afgespiegeld; alleen zo kan worden vastgesteld welke medewerkers boventallig worden bij een bepaalde krimp. Hiervoor gelden rekenregels die voor iedereen hetzelfde zijn. Het is namelijk de bedoeling van het afspiegelingsbeginsel dat de leeftijdsopbouw van het personeelsbestand voor en na de reorganisatie hetzelfde is.

Als een functiegroep behouden blijft en tegelijkertijd moet krimpen, wordt door het afspiegelingsbeginsel toe te passen berekend welke werknemer boventallig wordt. Hetzelfde geldt als een groep uitwisselbare functies moet krimpen: medewerkers in een (uitwisselbare) functie(groep) worden ingedeeld in vaste leeftijdsgroepen. Dan wordt bekeken wie per leeftijdsgroep het kortste dienstverband heeft; zij komen voor ontslag in aanmerking. Wanneer een functiegroep geheel vervalt of er sprake is van verval van een unieke functie, dan komt de werkgever niet aan afspiegelen toe.

Toename van kwaliteit

Het nadeel van deze methode is dat dit zou kunnen betekenen dat werknemers die heel geschikt zijn het bedrijf moeten verlaten en hun collega’s over wie de werkgever minder tevreden is niet. Dit heeft natuurlijk ernstige consequenties voor de bedrijfsvoering en de samenstelling van teams. Echter, er is tóch een kans om de kwaliteit wel te laten stijgen. Vaak is dit zeer gewenst bij reorganisaties om strategische redenen of als er nieuwe functies ontstaan. Nu, midden in de coronacrisis, speelt dit ook een rol, in combinatie met een kostenbesparing. Ik leg hieronder uit hoe dat werkt.

Afspiegelen en omgekeerd afspiegelen

Een voorbeeld: er vervalt door een reorganisatie een bepaalde functie(groep). Alle werknemers uit die groep worden boventallig. Vervolgens wordt eerst bekeken wie herplaatst kan worden. Als er dan een nieuwe functie is gecreëerd door de werkgever, een functie die de oude functie vervangt, dan komt de volgende vraag op: mag u als werkgever wel of niet zelf bepalen wie u selecteert voor die functie? In veel gevallen is in een sociaal plan een bepaling opgenomen over de wijze van herplaatsing en de regels die daarbij worden toegepast. Hierbij moet er rekening worden gehouden met het volgende.
Als de nieuwe functie uitwisselbaar is met de oude, vervallen functie, maar er zijn minder formatieplaatsen beschikbaar, dan moet de werkgever het afspiegelingsbeginsel toepassen. Dat doet de werkgever door eerst te berekenen wie het eerst voor het ontslag in aanmerking komt, wie daarna en zo gaat het door. Dan gaat de werkgever omgekeerd afspiegelen. Dat wil zeggen dat de persoon die het laatst voor ontslag in aanmerking zou komen, het eerst de nieuwe functie aangeboden krijgt, dan de volgende en zo gaat de werkgever door tot de nieuwe formatie compleet is.

Selecteren

Dit kan echter alleen maar met werknemers die ook echt geschikt zijn voor de nieuwe functie. Wie ongeschikt is, hoeft de nieuwe functie niet aangeboden te worden. Het is aanbevelenswaardig om een extern bureau in te schakelen voor een selectietraject of anders een test of assessment af te nemen, om vast te stellen of iemand echt geschikt is. Let op: als er een salarisschaal verschil zit tussen de oude en nieuwe functie, kunt u er vanuit gaan dat de functies niet zomaar uitwisselbaar zijn.

Daarmee bent u er nog niet. Als de functies niet uitwisselbaar zijn, maar in de nieuwe functie toch een aanzienlijk deel zit van de oude functie, dan moet de werkgever deze werkwijze ook toepassen. En ook dan is er geen vrije selectie. De werkgever moet bekijken voor wie de functie geschikt is en dan omgekeerd afspiegelen om te kunnen bepalen wie het eerst voor de nieuwe functie in aanmerking komt. Dit is een regel die vaak wordt vergeten, maar is al enige jaren geleden ingevoerd onder de Wet werk en zekerheid.

En nu wilt u natuurlijk weten wat een aanzienlijk deel van de werkzaamheden is? Daar is geen vuistregel voor. Sommige cliënten beweren dat het om meer dan vijftig of zeventig procent gaat, maar daarover staat niets in de wet- en regelgeving. Het gaat wel om de mate waarin de relevante taken terug komen. Dat moet substantieel zijn en van geval tot geval goed afgewogen worden. Dit is voornamelijk een feitelijke beoordeling. Dit zijn de situaties waarin medewerkers doorgaans het gevoel hebben op hun eigen functie te moeten solliciteren.

Vrijheid van keuze
De hamvraag is waarin u als werkgever dan wel keuzevrijheid hebt. Dat is de vrijheid om een selectietraject te starten en de meest geschikte medewerker te selecteren als er sprake is van een echt nieuwe functie waarin geen of slechts een beperkt deel van de oude, vervallen functie terugkeert. Alleen in die situatie is sprake van een sterk gewijzigde functie. Er kan ook sprake zijn van een nieuwe functie die in het formatieplaatsenplan in het geheel nog niet voorkwam. Deze route noemt men ook wel de stoelendansmethode. Deze vergt een zorgvuldig denkproces en voorbereiding.

Acties en tips
Gaat u als werkgever met nieuwe functies werken, zorg er dan voor dat het volstrekt duidelijk is welke functie-eisen er voor die nieuwe functie gelden; hoe deze zich verhoudt tot de oude functie en wat de salarisschaal is. Zorg ervoor dat de functiebeschrijvingen duidelijk zijn. Zo nodig moet onderzocht worden of de functies uitwisselbaar zijn en waarom wel of niet.
En als ik nog een paar tips mag geven: maak op tijd gebruik van deskundigheid en juridisch advies als een dergelijke exercitie voor u geen dagelijkse kost is. En vergeet niet op tijd te overleggen met werknemers, medezeggenschap en bonden. Dat kan alleen maar draagvlak doen helpen ontstaan voor de reorganisatie en een sociaal plan met het herplaatsingstraject.