Estro Kinderopvang is op 5 juli 2014, na een zogenoemde pre-pack, samen met haar dochterondernemingen failliet verklaard. Tot het faillissement was Estro het grootste kinderopvangbedrijf in Nederland met zo’n 380 vestigingen en 3.600 werknemers. Op 20 juni 2014 is Smallsteps opgericht om als doorstartende onderneming een groot deel van de kinderopvangactiviteiten van Estro over te nemen. Per datum faillissement heeft Smallsteps ongeveer 250 vestigingen en 2.600 werknemers van Estro overgenomen. De overige 1.000 werknemers zijn door de curator ontslagen.
FNV en een aantal werknemers voerden bij de rechtbank Midden-Nederland aan dat op de overname de Europese Richtlijn 2001/23/EG van toepassing is. Hierdoor zouden alle werknemers, met behoud van hun arbeidsvoorwaarden, in dienst zijn gekomen van Smallsteps.
Bij een pre-pack wordt met behulp van een door de rechtbank benoemde stille bewindvoerder de overdracht van de onderneming na faillietverklaring voorbereid. Dit om na de faillietverklaring een snelle doorstart van de levensvatbare onderdelen van de onderneming mogelijk te maken. Op die manier wordt een onderbreking vermeden die het gevolg zou zijn van een plotselinge stopzetting van de activiteiten door het faillissement, en kan de waarde van de onderneming en de werkgelegenheid zoveel mogelijk behouden blijven. Een wettelijke basis voor de pre-pack en de stille bewindvoerder is er momenteel niet. Niet alle rechtbanken zijn dan ook bereid hier aan mee te werken.
In dit weblog informeren de advocaten en juristen van AWVN u geregeld over actuele arbeidsrechtelijke ontwikkelingen.
Overgang van onderneming en faillissement
Als er sprake is van overgang van onderneming gaan alle werknemers van de onderneming over met behoud van rechten en plichten. De regels met betrekking tot overgang van onderneming zijn echter niet van toepassing als de werkgever in staat van faillissement is verklaard, zo bepaalt artikel 7:666 BW. Na een faillissement kan de doorstarter daarom kiezen met welke werknemers van de failliete onderneming hij verder wil, en staat het hem ook vrij, binnen de grenzen van een eventueel geldende cao, om deze werknemers mindere dan de voorheen geldende arbeidsvoorwaarden aan te bieden.
De Nederlandse wetgeving met betrekking tot overgang van onderneming, die met name bedoeld is om werknemers te beschermen, vloeit voort uit de Europese Richtlijn 2001/23/EG. De Nederlandse rechter is daarom gehouden om deze wetgeving richtlijnconform te interpreteren. In voorkomende gevallen zal de rechter daarom aan het Europese Hof of de Nederlandse wetgeving zich met de Richtlijn verdraagt. Zo ook de rechtbank Midden-Nederland in deze zaak.
Vraag was of een bij pre-pack die expliciet gericht is op het voortbestaan van (delen van) een onderneming in plaats van de liquidatie daarvan, de werknemers de bescherming van Richtlijn 2001/23/EG wel kan worden ontzegd.
De conclusie van de A-G
Collega Esther van den Bergh van AWVN-advocaten schreef al over deze zaak in haar blog van 3 mei 2017. Zij schreef toen dat de Advocaat-Generaal (A-G) had geconcludeerd dat dat de pre-pack niet kan worden aangemerkt als een faillissementsprocedure of een procedure met het oog op liquidatie van het vermogen. De pre-pack heeft juist tot doel om de levensvatbare onderdelen van een onderneming voort te zetten. De A-G meent daarom dat er geen rechtvaardiging is om de rechten van de werknemers te ontnemen. Volgens de A-G genieten de werknemers daarom “gewoon” bescherming van de bepalingen van overgang van onderneming, ondanks het faillissement.
De uitspraak van het Europese Hof
Het Europese Hof heeft op 22 juni 2017 uitspraak gedaan in deze zaak. Volgens het Hof moet Richtlijn 2001/23, en met name artikel 5, lid 1, ervan, aldus worden uitgelegd dat de door de artikelen 3 en 4 van die richtlijn gegarandeerde bescherming van werknemers behouden blijft in een situatie zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, waarin de overgang van een onderneming plaatsvindt na een faillietverklaring in de context van een vóór de faillietverklaring voorbereide en onmiddellijk daarna uitgevoerde pre-pack, in het kader waarvan een door een rechtbank aangestelde ‘beoogd curator’ met name de mogelijkheden onderzoekt van een eventuele voortzetting van de activiteiten van die onderneming door een derde en zich voorbereidt op handelingen die onmiddellijk na de faillietverklaring moeten worden verricht teneinde die voortzetting te verwezenlijken. In dat verband is niet relevant dat de pre-pack tevens de maximalisatie van de opbrengst van de overdracht voor alle schuldeisers van die onderneming beoogt.
Gevolgen van de uitspraak
De rechtbank Midden-Nederland, die om de prejudiciële beslissing had gevraagd, zal nu met inachtneming van de uitspraak van het Hof, recht moeten doen. Het lijkt wel duidelijk dat de pre-pack met deze uitspraak van de baan is. Dit geeft dan meer bescherming aan werknemers. Het kan echter ook betekenen dat een doorstart in voorkomende gevallen minder aantrekkelijk is, waardoor alle werknemers van de gefailleerde onderneming op straat komen te staan.
Tekst Marco Veenstra, 29/6/2017
