Het arrest van het Europees Hof van 21 oktober 2010 bepaalt dat bij uitbesteding van activiteiten (outsourcing) ook werknemers mee overgaan die feitelijk werken bij de overdragende onderneming, maar een arbeidsovereenkomst hebben met een andere onderneming binnen hetzelfde concern. Deze werknemers vallen bij outsourcing ook onder het bereik van de Wet overgang van onderneming, hetgeen betekent dat zij dan van rechtswege mee overgaan, met behoud van rechten en plichten.
De uitspraak was het gevolg van de uitleg die het Amsterdamse Gerechtshof aan het Europese Hof had gevraagd over de Europese richtlijn die heeft geleid tot de Wet overgang van onderneming in Nederland. De Nederlandse wet ging er van uit dat deze slechts van toepassing is op die werknemers die ook een arbeidsovereenkomst hebben met het overdragende onderdeel.
In de casus die aan de orde was had Heineken Nederland de cateringactiviteiten uitbesteed aan Albron. Omdat de werknemers die de cateringactiviteiten verrichtten niet bij hetzelfde onderdeel van Heineken in dienst waren, was volgens Heineken en Albron de Wet overgang van onderneming niet van toepassing. Albron was daarom niet verplicht om na de overgang de arbeidsvoorwaarden te continueren die de werknemers op het moment van overgang bij Heineken hadden.
De uitspraak van het Europese Hof is eigenlijk niet verrassend: binnen concernverband is het niet ongebruikelijk dat werknemers, om administratieve redenen, in dienst zijn van een personeels-BV. Maar het komt even zo goed voor dat werknemers een arbeidsovereenkomst hebben met de onderneming binnen het concern waar zij feitelijk werkzaam zijn. Afhankelijk van de gekozen constructie gaan werknemers dan wel of niet mee over met de activiteit of het onderdeel van de onderneming dat wordt uitbesteed.
Het al dan niet van toepassing zijn van de Wet overgang van onderneming is volgens AWVN nooit een belangrijke reden voor een concern om de werknemers bij één centrale personeels-BV in dienst te laten zijn. De wens voor consistent personeelsbeleid en administratieve redenen zijn bij de keuze veel belangrijkere redenen. Dat bij uitbesteding van activiteiten de werknemers geen keuze hebben maar van rechtswege mee overgaan naar de verkrijger, kan ook in het belang zijn van de overdragende onderneming. Of dit al dan niet zo is, hangt af van de feitelijke situatie en laat zich niet voorspellen wanneer de keuze voor een personeels-BV wordt gemaakt.
De uitspraak van het Hof maakte een einde aan de onduidelijkheid: bij uitbesteding is de Wet overgang van onderneming ook van toepassing op die werknemers die feitelijk bij het overdragende onderdeel werken, maar bij een ander onderdeel binnen hetzelfde concern een arbeidsovereenkomst hebben.
De uitspraak heeft geen directe gevolgen voor de situatie dat een werknemers die feitelijk werkzaam is bij een onderdeel maar een arbeidsovereenkomst heeft met een rechtspersoon buiten het concern, zoals bijvoorbeeld met een payrollonderneming. De overwegingen die tot de uitspraak van het Hof hebben geleid sluiten weliswaar niet uit dat een dergelijke situatie onder het bereik van de Europese richtlijn valt, maar een oordeel over een dergelijke situatie was aan het Hof niet gevraagd, zodat het zich hier op 21 oktober 2010 ook niet over uit heeft gesproken.
