Bij opname van vakantie tijdens arbeidsongeschiktheid wegens ziekte ontvangt de werknemer hetzelfde loon als wanneer hij niet ziek zou zijn geweest. Dat heeft een recente uitspraak van het Europese Hof van Justitie duidelijk gemaakt. In dit blog geeft Marco Veenstra tekst en uitleg bij de uitspraak en brengt hij eerdere uitspraken in herinnering die draaien om loondoorbetaling tijdens de vakantie van een zieke werknemer.
De werknemer behoudt gedurende zijn vakantie recht op loon. Aldus het eerste lid van artikel 639 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Maar hoeveel loon, en is dat ook afhankelijk van het loon dat de werknemer ontvangt als hij niet met vakantie is? En hoe zit het als de zieke werknemer op vakantie gaat in een periode waarin hij niet meer zijn volledige loon ontvangt? Vragen die het laatste decennium tot de nodige jurisprudentie hebben geleid, waarbij met name de uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie (EU) richtinggevend zijn geweest. Daar kwam onlangs een uitspraak van het Europese Hof bij over de waarde van een vakantiedag als de werknemer (tijdens het tweede ziektejaar) minder dan 100% van zijn normale loon ontvangt.
Recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon
In een aantal uitspraken sinds 2006 heeft het Hof van Justitie duidelijk gemaakt dat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht is, waarvan niet mag worden afgeweken. De werknemer mag niet van het opnemen van vakantie worden weerhouden doordat hij tijdens zijn vakantie slechts een deel van zijn normale loon ontvangt. De werknemer moet daarom tijdens zijn vakantie in een situatie worden gebracht die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes. Dit betekent dat de werknemer ook tijdens zijn vakantie, naast zijn basisloon, recht heeft op alle vergoedingen voor lasten die intrinsiek samenhangen met de uitvoering van de taken uit de arbeidsovereenkomst. Dit betreft onder meer:
• de vakantietoeslag, een vaste dertiende maand of een vaste eindejaarsuitkering
• onregelmatigheids-, avond-, nacht-, en weekendtoeslagen
• ploegen- en consignatietoeslagen
• bonussen en winstdeling
• toeslagen voor overwerk dat regelmatig wordt verricht.
Voor zover het gaat om vaste toeslagen moet de werkgever deze tijdens de vakantie doorbetalen. Gaat het om toeslagen die per betalingsperiode kunnen fluctueren, dan moeten deze worden berekend over een representatieve periode. Bij bonussen en winstdeling gaat het dan over een periode van drie tot zes jaar (blijkt uit de jurisprudentie). Bij andere toeslagen gaat het om een periode van drie tot twaalf maanden.
Vergoedingen voor kosten die de werknemer tijdens zijn vakantie niet maakt, zoals een reiskosten- of onkostenvergoeding, hoeft de werkgever tijdens de vakantie niet door te betalen. Datzelfde geldt voor toeslagen voor overwerk dat slechts incidenteel plaatsvindt.
Verschil tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen?
De uitspraken van het Europese Hof gaan alleen over de dagen die door de Europese Arbeidstijdenrichtlijn worden bestreken, de wettelijke vakantiedagen. Daaruit meenden sommigen af te leiden dat hier voor de bovenwettelijke dagen van kan worden afgeweken. Dat is echter niet zo. De Nederlandse vakantiewetgeving maakt geen verschil tussen de wettelijke en bovenwettelijke dagen waar het gaat om het recht op loondoorbetaling tijdens vakantie, en de uitbetaling van vakantiedagen bij het einde van het dienstverband. Wat voor de wettelijke dagen geldt, is dus ook van toepassing op de bovenwettelijke dagen. Afwijking is bovendien niet toegestaan, ook niet bij cao. Een beroep op een cao-regeling die afwijkt van de wetgeving, en de uitleg van die wetgeving door de rechter, is dus niet mogelijk.
Voor dagen die geen vakantiedagen zijn, en die, anders dan bij de wettelijke vakantie, niet in het leven zijn geroepen voor de recuperatie van de werknemer, zoals ATV-dagen, gelden de wettelijke regels niet. De rechter zal deze ook niet uitleggen analoog aan wat er voor vakantiedagen geldt. Daarvoor geldt slechts wat partijen hebben afgesproken.
Uitbetaling vakantiedagen bij einde dienstverband
De waarde van een vakantiedag bij uitbetaling aan het einde van de arbeidsovereenkomst moet worden gebaseerd op hetzelfde loonbegrip als bij opname van de vakantie. Voor de hoogte van het loon moet de werkgever uitgaan van het loon dat geldt bij einde dienstverband. Daarbij is niet relevant of op dat moment nog daadwerkelijk loon wordt genoten.
Een vraag die niet speelt bij opname van vakantie, maar bij uitbetaling wel regelmatig aan de orde komt, is of het werkgeversdeel pensioenpremie tot het vakantieloon behoort. Hoewel de jurisprudentie nog niet eenduidig is, gaat het steeds meer de kant op dat bij uitbetaling ook het werkgeversdeel pensioenpremie moet worden meegenomen.
De waarde van een vakantiedag bij ziekte
De recente uitspraak van het Hof van Justitie van 9 december 2021 draait om een ambtenaar die bij de Nederlandse Belastingdienst werkt. Hij is sinds 24 november 2015 langdurig gedeeltelijk arbeidsongeschikt wegens ziekte en volgt een re-integratietraject. Op grond van het toen nog geldende Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) ontvangt hij in het tweede ziektejaar 70% van zijn bezoldiging voor de uren waarvoor hij arbeidsongeschikt is verklaard, en 100% voor de uren waarvoor hij arbeidsgeschikt wordt geacht. Tijdens zijn vakantie, van 25 juli tot en met 17 augustus 2017, ontvangt hij hetzelfde. Hij krijgt tijdens zijn vakantie dus geen lager loon dan in de voorafgaande periode waarin hij geen vakantie genoot.
De vraag is nu of het feit dat rekening wordt gehouden met de vermindering van het loon wegens arbeidsongeschiktheid afbreuk doet aan het recht van deze werknemer op jaarlijkse vakantie met behoud van loon. De rechtbank Overijssel, waar de zaak dient, schorst de behandeling van de zaak en verzoekt het Europese Hof om een prejudiciële beslissing.
Hof: vermindering loon niet relevant voor jaarlijkse vakantie
Het Hof oordeelt dat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon in beginsel moet worden bepaald aan de hand van de tijdvakken waarin krachtens de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk werkzaamheden zijn verricht. Met de omstandigheid dat het bedrag van het loon is verminderd als gevolg van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte mag de werkgever geen rekening houden.
Is deze uitspraak van groot belang voor het Nederlandse arbeidsrecht? Niet echt, de schaarse rechtspraak over deze materie ging al in deze richting. Maar zover er toch nog twijfels bestonden, zijn die nu weggenomen: bij opname van vakantie tijdens ziekte moet de werknemer hetzelfde loon krijgen dat hij zou hebben ontvangen als hij niet ziek zou zijn geweest.
Tekst Marco Veenstra, 6/1/2022
