Op de werkgever rust een vergaande verplichting om ervoor te zorgen dat de werknemer zijn wettelijke vakantiedagen opneemt. Ook moet hij de werknemer ervoor waarschuwen dat deze dagen bij niet tijdige opname komen te vervallen. Doet de werkgever dit niet in voldoende mate, dan vervallen of verjaren de wettelijke dagen niet.
Conflict over niet genoten vakantiedagen
Tussen een werkgever en een werknemer, beiden advocaat bij hetzelfde advocatenkantoor, is een conflict ontstaan. Werknemer, in 2005 in dienst getreden, heeft recht op 25 vakantiedagen per kalenderjaar. Sinds begin 2018 hebben partijen een geschil over het aantal door de werknemer niet genoten vakantiedagen. Mede door het vakantiedagenconflict is de arbeidsverhouding tussen partijen verslechterd. Bemiddeling door de deken van advocaten en (een poging tot) mediation hebben niet tot een oplossing van het geschil of verbetering van de arbeidsverhouding van partijen geleid.
In dit weblog informeren de advocaten en juristen van AWVN u geregeld over actuele arbeidsrechtelijke ontwikkelingen.
Kantonrechter: arbeidsverhouding duurzaam en ernstig verstoord
De werkgever verzoekt in 2020 de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden. In de procedure betichten partijen elkaar over en weer van ernstig verwijtbaar handelen. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2021 op de grond dat de arbeidsverhouding duurzaam en ernstig is verstoord, zonder dat zij kan vaststellen wie daarvoor overwegend een verwijt treft. Bij wijze van tegenverzoek verzoekt de werknemer in deze procedure onder meer om uitbetaling van opgebouwde, maar niet genoten vakantiedagen.
De werknemer stelt dat hij in totaal 251,25 niet genoten vakantiedagen heeft opgebouwd (NB Dit betekent dat de werknemer tijdens zijn hele dienstverband gemiddeld nog geen 8 dagen per jaar heeft opgenomen!). Hij stelt dat hiervan nog 222,25 dagen voor vergoeding resteren. De kantonrechter kent er, met toepassing van de wettelijke verval- en verjaringstermijnen, maar 22 toe.
Hoger beroep: vakantiedagen vervallen of verjaard?
In het hoger beroep bij het Gerechtshof Den Haag draait de zaak vooral om de vraag of de werknemer dan wel de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, of de werknemer aanspraak maakt op een vergoeding in geld voor niet opgenomen vakantiedagen en of deze dagen zijn vervallen dan wel verjaard. In dit blog beperk ik mij tot de vakantiedagen.
Allereerst komt het hof tot de conclusie dat voldoende aannemelijk is dat werknemer sinds de aanvang van zijn dienstverband tot en met het einde daarvan op 31 december 2020 in totaal 251,25 niet genoten vakantiedagen heeft opgebouwd. Rijst vervolgens de vraag of sprake is van verval of verjaring. om die vraag te beantwoorden, moet onderscheid worden gemaakt tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen.
Max-Planck-arrest: vergaande informatieplicht werkgever
Voor wat betreft de wettelijke vakantiedagen haalt het hof het Max-Planck-arrest van het Europese Hof van Justitie uit 2018 aan. Volgens dit arrest rust op grond van artikel 7 van de Europese richtlijn 2003/88 (Arbeidstijdenrichtlijn) op de werkgever jegens de werknemer een vergaande zorg- en daarmee samenhangende informatieverplichting, opdat de werknemer daadwerkelijk gebruik kan maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon. De werkgever moet ervoor zorgen dat de werknemer in staat is zijn vakantie op te nemen en hem tijdig informeren dat hij niet opgenomen vakantiedagen dreigt te verliezen.
De werkgever geeft aan dat hij de werknemer er in 2014 en 2015 vaker op heeft gewezen dat zijn vakantiedagen zouden vervallen als hij geen vakantie zou opnemen. Het hof vindt dit echter niet voldoende: “Uit deze verklaring, die op een beperkte periode van twee jaar ziet, valt niet af te leiden hoe vaak, op welk moment en op welke wijze [geïntimeerde] [appellant] op het verval van zijn vakantiedagen heeft gewezen. De verklaring geeft dus geen uitsluitsel over hoe concreet en actief [geïntimeerde] in de periode 2012-2019 ervoor heeft gezorgd dat [appellant] daadwerkelijk de mogelijkheid had zijn vakantiedagen op te nemen, of hij [appellant] zo nodig daartoe formeel heeft aangezet, en of hij [appellant] tijdig over het verval van zijn vakantiedagen heeft geïnformeerd.”
Geen verval, en ook geen verjaring (behalve van bovenwettelijke dagen)
Nu kan volgens artikel 7:640a BW geen beroep op de vervaltermijn van zes maanden worden gedaan als de werknemer redelijkerwijs niet in staat is geweest om zijn wettelijke vakantiedagen op te nemen. In plaats daarvan geldt dan de verjaringstermijn van artikel 7:642 BW die geldt voor de bovenwettelijke vakantiedagen, en die is vijf jaar. Artikel 7:642 BW kent echter geen bepaling die inhoudt dat de verjaringstermijn niet geldt als de werknemer redelijkerwijs niet in staat is geweest om zijn wettelijke vakantiedagen op te nemen. Tenzij de werknemer de verjaring tijdig stuit, verjaren de bovenwettelijke dagen dus, ook als de werkgever de werknemer niet tijdig heeft geïnformeerd. Dat zou betekenen dat de werknemer alsnog een deel van zijn wettelijke dagen door verjaring kwijtraakt. Dit zou weer in strijd zijn met artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn. Het hof oordeelt daarom dat voor de wettelijke vakantiedagen artikel 7:642 buiten toepassing moet blijven.
Werkgever moet werknemer herhaaldelijk op verval wijzen
Het hof geeft niet aan wanneer een werkgever nu precies aan zijn verplichtingen heeft voldaan. Duidelijk is wel dat een of tweemaal waarschuwen voor het verval (of de verjaring, als de wettelijke dagen evenals de bovenwettelijke dagen een verjaringstermijn van vijf jaar hebben) niet voldoende is. De werkgever zal de werknemer herhaaldelijk op het verval moeten wijzen. Daarnaast moet hij kunnen aantonen dat hij dit gedaan heeft. Doet hij dat niet, dan vervallen of verjaren de dagen niet.
Tekst Marco Veenstra, 8/2/2022
